Дискреционных полномочий

Адвокат-криминалист в своей повседневной работе сталкивается с элементарным нежеланием процессуальных оппонентов разбираться в тонкостях законодательства. Это оправдывается дискрецией по делу – следователи, дознаватели и прокуроры в расследовании и надзоре за ним видят лишь собственное усмотрение, основанное на признании заведомой виновности подозреваемого. Вопросы корректной квалификации и надлежащей оценки доказательств остаются нередко в стороне от реальности ввиду этого субъективизма.
О существовании многочисленных решений Конституционного Суда или разъяснений, данных Пленумом Верховного Суда, которые значительно дополняют уголовно-процессуальный закон, знают далеко не все представители стороны обвинения, либо сознательно не хотят их применять на практике. Их логика ужасающе проста в своей бессовестности: «нас с вами рассудит суд, там будете доказывать – кто, что и где нарушил!» Естественно, подобное отношение к адвокатам является результатом «засиливания» любой, даже откровенной, халтуры стороны обвинения судебными актами.
Но не эта прокурорско-следственная дискреция порочна и страшна! Все правоохранительные органы России объединены единым делом – поиском, изобличением и наказанием виновных. В этом их карательная функция. Горько от другого. Представители Фемиды, той самой с повязкой на глазах и весами, почему-то в нашей стране открыто сочувствуют обвинению, напрочь забывая про то, что уголовное судопроизводство имеет своим назначением помимо преследования также защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения и ограничения прав и свобод. Да, и вовсе, обвинение – не есть смысл правосудия…
Предвзятость возникает, видимо, от того, что судьи являются, по сути, такими же госслужащими и в силу этого ощущают себя сопричастными к интересам прочих государственных структур. Дополняют данную «корпоративность» не самые позитивные последствия оправдания, отказа в аресте или мягкого наказания. Судьи опасаются обвинений в коррупции. Поэтому, как видится, ради собственного спокойствия и жертвуют судьбами людей. Планомерная карьера, стабильный доход, хорошая пенсия – элементы тихой и сытой старости. Зачем это все терять? Идеалами справедливости можно и поступиться ради мирского…
В этом и заключается суровая дискреция российской судейской корпорации. Между тем последняя существует на налоги, которые поступают в бюджет из наших доходов, а значит, граждане и есть те, ради кого работают суды. Может, стоит вернуться к советской системе выборных народных судей, которые будут отвечать перед населением, а не перед председателем и чиновниками из разномастных администраций?

В Российской Федерации в последнее время крайне остро встал вопрос коррупции, причем на всех уровнях.

03.07.2013Российский налоговый портал

Проводимая Президентом Российской Федерации политика активно направлена на борьбу с этим злом как в части усовершенствования института наказания за коррупционные действия чиновников и должностных лиц, так и в части предупреждения возможности проявления коррупции.

В частности среди антикоррупционных мер можно можем отметить принятие Федерального закона «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» 17.07.2009 г. № 172-ФЗ (далее – Закон) согласно которому прокуратурой РФ, государственными органами и организациями проводятся экспертизы нормативных правовых актов (НПА) и их проектов в целях выявления в них коррупциогенных факторов и их последующего устранения.

Помимо обязательной экспертизы, проводимой госорганами, Закон также предоставляет институтам гражданского общества и гражданам возможность проводить независимую антикоррупционную экспертизу НПА (проектов НПА), которая также учитывается при принятии того или иного НПА. Для этого необходимо получить аккредитацию в Министерстве Юстиции, заполнив небольшое заявление (Прим., Приказ Министерства Юстиции Российской Федерации от 27 июля 2012 г. N 146 «Об утверждении административного регламента Министерства Юстиции Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по осуществлению аккредитации юридических и физических лиц, изъявивших желание получить аккредитацию на проведение в качестве независимых экспертов антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации») и приложив подтверждающие документы.

Таким образом, законодатель привлекает гражданское общество к активному участию в борьбе с коррупцией и становлению правового государства.

Рассмотрим наиболее часто встречающиеся коррупциогенные факторы в нормативно-правовых актах и их проектах, с которыми сталкиваются в своей практике эксперты Группы компаний «Юрэнерго», проводя антикоррупционные экспертизы.

I. Коррупциогенные факторы, устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, в том числе:

• широта дискретных полномочий (отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения, наличие дублирующих полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц));

• определение компетенции по формуле «вправе» (диспозитивное установление возможности совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций);

• выборочное изменение объема прав (возможность необоснованного установления исключений из общего порядка для граждан и организаций по усмотрению органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц));

• отсутствие или неполнота административных процедур (отсутствие порядка совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка).

II. Коррупциогенные факторы, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям, в том числе:

• злоупотребление правом заявителя органами государственной власти (отсутствие четкой регламентации прав граждан и организаций)

• юридико-лингвистическая неопределенность (употребление неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного характера).

Вот некоторые проекты нормативных правовых актов, в которых нашими экспертами были выявлены вышеуказанные коррупциогенные факторы:

1. Проект правил приобретения акцизных марок для маркировки алкогольной продукции и контроля за их использованием, утверждаемых Приказом Федеральной таможенной службы (далее – Правила).

В п.9 Правил указано «При невыполнении организацией требований настоящих Правил в части представления необходимых для регистрации заявления документов уполномоченный таможенный орган по истечении срока, указанного в пункте 7 настоящих Правил, в письменном виде извещает организацию о причинах отказа в регистрации заявления с одновременным возвратом представленных организацией документов. Денежные средства, уплаченные за акцизные марки, подлежат возврату по заявлению плательщика».

Вместе с тем срок, в течение которого, уполномоченный таможенный орган извещает организацию о причинах отказа в регистрации заявления Правилами не установлен, что может являться коррупциогенным фактором, устанавливающим для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил – отсутствие или неопределенность сроков, выборочное изменение объема прав – возможность необоснованного установления исключений из общего порядка, а также коррупциогенным фактором, содержащим неопределенные требования к гражданам и организациям – злоупотребление правом заявителя органами государственной власти

Кроме того, в вышеуказанном пункте 9 Правил («уполномоченный таможенный орган в письменном виде извещает организацию») неясно определен порядок извещения организаций (посредством почтовой связи, по факсу, по электронной почте, выдает извещение на руки и т.д.), что также является коррупциогенным фактором, устанавливающим для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил – неопределенность условий принятия решения, выборочное изменение объема прав – возможность необоснованного установления исключений из общего порядка.

Данные замечания были учтены законодателем и в принятом Приказе ФТС «Об утверждении правил приобретения акцизных марок для маркировки алкогольной продукции и контроля за их использованием» от 7 октября 2010 г. № 1849 пункт 9 содержит следующую формулировку «При невыполнении организацией требований настоящих Правил в части представления необходимых для регистрации заявления документов уполномоченный таможенный орган по истечении срока, указанного в пункте 7 настоящих Правил, в письменном виде посредством почтовой связи в течение трех рабочих дней извещает организацию о причинах отказа в регистрации заявления с одновременным возвратом представленных организацией документов. Денежные средства, уплаченные за акцизные марки, подлежат возврату по заявлению плательщика.».

В п.11, в абз.2 п.13, абз.2 п.43, абз.3 п.49 Проекта Правил установлена возможность направления уполномоченным таможенным органом письменных уведомлений в адрес организаций или выдача представителю организации.

Указанные положения могут являться коррупциогенными факторами в виде «определения компетенции по формуле «вправе» и «выборочного изменения объема прав». Замечания наших юристов были учтены и законодатель в принятом Приказе ФТС от 7 октября 2010 г. N 1849 предусмотрел срок, в течение которого направляются документы по почте, а также регламентировал выдачу на руки документов представителю организации только по его просьбе.

2. Проект приказа Минюста России «О Комиссии по соблюдению требований к служебному поведению федеральных государственных гражданских служащих центрального аппарата, начальников и заместителей начальников территориальных органов Минюста России и урегулированию конфликта интересов».

В пункте 11 Проекта Положения о Комиссии указано «при возникновении личной заинтересованности члена Комиссии, которая может привести к конфликту интересов при рассмотрении вопроса, включенного в повестку дня заседания Комиссии, он обязан до начала заседания заявить об этом. В таком случае соответствующий член Комиссии не принимает участия в рассмотрении указанного вопроса».

В антикоррупционной экспертизе было указано, что у члена Комиссии при рассмотрении вопроса, включенного в повестку дня заседания Комиссии, заинтересованность может быть не только личная, но и в пользу третьих лиц, что может быть коррупциогенным фактором, способным повлиять на принимаемое Комиссией решение.

В целях устранения выявленных коррупциогенных факторов предлагалось пункт 11 Положения о Комиссии изложить в следующей редакции: «при возникновении личной, прямой или косвенной заинтересованности члена Комиссии…».

Законодателем были учтены замечания антикоррупционной экспертизы специалистов ГК «Юрэнерго» и в принятом Приказе Минюста России от 7 сентября 2010 г. № 218 пункт 11 Положения о комиссии был изложен в следующей редакции «При возникновении прямой или косвенной личной заинтересованности члена Комиссии, которая может привести к конфликту интересов при рассмотрении вопроса, включенного в повестку дня заседания Комиссии, он обязан до начала заседания заявить об этом. В таком случае соответствующий член Комиссии не принимает участия в рассмотрении указанного вопроса.»

3. Проект Административного регламента исполнения Министерством юстиции Российской Федерации государственной функции по осуществлению контроля за соответствием деятельности некоммерческих организаций уставным целям и задачам, филиалов и представительств международных организаций, иностранных некоммерческих неправительственных организаций заявленным целям и задачам, а также за соблюдением ими законодательства Российской Федерации (далее – Регламент).

В пункте 80 Регламента указано «по результатам контроля центральным аппаратом (территориальным органом) в соответствии с законодательством Российской Федерации могут быть приняты следующие меры:

– вынесено предупреждение (внесено представление);

– приостановлена деятельность общественного объединения или религиозной организации;

– возбуждено дело об административном правонарушении;…»

Таким образом, Регламент устанавливает не обязательность принятия мер по результатам контроля в случае выявления правонарушений, а возможность, что может являться коррупциогенным фактором, устанавливающим для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения и/или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, а именно: широта дискреционных полномочий и определение компетенции по формуле «вправе», а также употребление категорий оценочного характера.

В целях устранения выявленных коррупциогенных факторов экспертами предлагалось пункт 80 Регламента изложить в следующей редакции:

«По результатам контроля центральным аппаратом (территориальным органом) в соответствии с законодательством Российской Федерации принимается одна из следующих мер:

• вынесено предупреждение (внесено представление);

• приостановлена деятельность общественного объединения или религиозной организации;

• возбуждено дело об административном правонарушении;…»

Данные замечания экспертизы были учтены законодательными органами и в приятом Приказе Минюста России от 30 декабря 2011 г. N 456 в пункте78 Регламента указано:

«По результатам контроля центральным аппаратом (территориальным органом) в случае выявления нарушения законодательства Российской Федерации принимаются следующие меры:

• вынесение предупреждения (внесение представления);

• приостановление деятельности общественного объединения или религиозной организации;

• возбуждение дела об административном правонарушении;…»

4. Еще один из проанализированных проектов стал НПА Проект Постановления Правительства Российской Федерации об утверждении Положения о государственном надзоре в сфере рекламы (далее – Постановление правительства РФ, Положение).

В подпунктах «а» и «г» пункта 4 Положения «Антимонопольный орган при осуществлении государственного надзора в сфере рекламы в пределах своих полномочий:

а) организует и проводит проверки выполнения юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями требований законодательства Российской Федерации о рекламе;

г) организует и проводит плановые и внеплановые проверки соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями».

Вместе с тем при экспертизе было выявлено, что порядок и сроки организации и проведения проверки выполнения юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями требований законодательства Российской Федерации о рекламе Положением не был установлен, что может являться коррупциогенным фактором, устанавливающим для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил – отсутствие или неопределенность сроков, отсутствие или неполнота административных процедур.

Кроме того, Положением также не было установлено в каких конкретно случаях могут проводится плановые, а в каких неплановые проверки, что может являться коррупциогенным фактором – определение компетенции по формуле «вправе» — диспозитивное установление возможности совершения органами государственной власти (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций.

В целях устранения выявленных коррупциогенных факторов экспертами Группы Компаний «Юрэнерго» предлагалось установить сроки и порядок проведения проверок, а также указать в каких конкретных случаях могут проводиться плановые и неплановые проверки.

Согласно подпункту «в» пункта 6 Положения «Должностные лица антимонопольного органа при осуществлении государственного надзора в сфере рекламы в пределах своей компетенции имеют право получать образцы рекламных материалов, документов, объяснений в письменной или устной форме, информации (в том числе составляющей коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну, а также информации, составляющей государственную тайну при наличии у соответствующего должностного лица антимонопольного органа оформленного надлежащим образом допуска к сведениям соответствующей степени секретности), включая служебную переписку в электронном виде, необходимых антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями»

В данном пункте Положения законодателями изначально было определено, что антимонопольный орган вправе получать от юридических лиц и индивидуальных предпринимателей любую информацию и документы как относящиеся к проведению проверки соблюдения законодательства о рекламе, так и не относящиеся к последней, что может являться коррупциогенным фактором, устанавливающим для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил – диспозитивное установление возможности совершения органами государственной власти (их должностными лицами) действий в отношении граждан.

В подпункте «е» пункта 7 Положения установлено, что «Должностные лица антимонопольного органа, при осуществлении государственного надзора в сфере рекламы, обязаны знакомить должностных лиц органов государственной власти, органов местного самоуправления, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей либо их представителей с результатами мероприятий по государственному надзору в сфере рекламы».

В то же время проведенный юридический анализ позволил определить, что процедура и сроки такого ознакомления с результатами мероприятий по государственному надзору в сфере рекламы Положением не были установлены, что может являться коррупциогенным фактором, устанавливающим для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил – отсутствие или неопределенность сроков, отсутсвие или неполнота административных процедур.

Кроме того, несмотря на установленную в п.10 Положения возможность обжаловать решения должностных лиц антимонопольного органа, сам порядок обжалования и сроки изготовления, направления решений должностных лиц антимонопольного органа в адрес юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в Положении не указаны. Данный фактор может являться коррупциогенным, устанавливающим для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил – отсутствие или неопределенность сроков, отсутствие или неполнота административных процедур.

В целях устранения выявленных коррупциогенных факторов предлагалось установить сроки и порядок ознакомления с результатами мероприятий по государственному надзору в сфере рекламы, а также изготовления и направления решений должностных лиц антимонопольного органа в адрес юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Данные замечания были также учтены законодателем.

Еще одним достойным внимания юристов моментом в Постановлении Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2012 г. № 1346 «Об утверждении положения о государственном надзоре в области рекламы» является указание законодателей того, что должностные лица, уполномоченные на осуществление государственного надзора, пользуются правами, установленными статьей 33 Федерального закона «О рекламе», соблюдают ограничения и выполняют обязанности, установленные статьями 15 – 18 Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», а также несут ответственность за ненадлежащее исполнение возложенных на них полномочий в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 5 положения).

К отношениям, связанным с осуществлением государственного надзора, организацией и проведением проверок в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, применяются положения Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных статьей 35.1 Федерального закона «О рекламе» (пункт 7 положения).

В пункте 8 положения указано, что в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей проводятся плановые и внеплановые документарные и выездные проверки в соответствии со статьями 9 – 13 и 14 Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», а также мероприятия по контролю, при проведении которых взаимодействие антимонопольных органов с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями не требуется и обязанности по предоставлению информации и исполнению требований антимонопольных органов на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей не возлагаются.

Согласно п.10. положения сроки и последовательность административных процедур и административных действий при осуществлении государственного надзора, в том числе при проведении проверок соблюдения юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями обязательных требований, устанавливаются административными регламентами, утверждаемыми в установленном порядке.

5. Следующим, подвергшимся экспертизе НПА, явился Проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О наркотических средствах и психотропных веществах» и в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (размещен на едином портале раскрытия информации о подготовке федеральными органами исполнительной власти проектов нормативных правовых актов и результатах их общественного обсуждения (http://regulation.gov.ru/) 21.05.2013 ID: 00/04-2072/05-13/26-13-4)

В абзаце 3 статьи 1 Проекта предлагается возложить на лиц, профессионально оказывающих услуги по организации досуга в ночное время, обязанность принимать меры в местах оказания указанных услуг, направленные на предупреждение незаконного оборота и потребления наркотических средств и психотропных веществ. Новелла уже в этой общей части содержит признаки коррупциогенных факторов, поскольку вовлекает неопределенный круг лиц, занятых в сфере организации развлекательных услуг в рамках гражданских правоотношений, в исполнение публичных функций и решение задач Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков (выборочное изменение объема прав — возможность необоснованного установления исключений из общего порядка для граждан и организаций по усмотрению органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц); злоупотребление правом заявителя органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) – отсутствие четкой регламентации прав граждан и организаций.

В этом же абзаце лицам, профессионально оказывающим услуги по организации досуга в ночное время, вменяется в обязанность обеспечивать контроль за помещениями и поведением получателей услуг, в том числе с использованием технических и иных средств, что позволяет сделать вывод о наличии коррупциогенного фактора – наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права, — установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям. Контроль за помещениями и поведением получателей услуг, направленный на обнаружение определенных химических веществ с использованием технических средств не согласуется с принципами гражданского права, которым регулируются отношения в сфере оказания развлекательных услуг между их организаторами и получателями. Вопросы отбора подобных технических средств и их использования регулируются специальными нормативными актами органов исполнительной власти РФ в области публичных отношений в сфере, например, уголовно-процессуальных отношений. При этом круг лиц, которые вправе осуществлять контроль с использованием технических средств, всегда ограничен рамками должностных лиц государственных органов, наделенных правом проведения подобного рода контроля.

Кроме того, открытый список средств – технических и иных – указывает на наличие коррупциогенного фактора – широта дискреционных полномочий — отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения, наличие дублирующих полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц).

Также в абзаце 3 статьи 1 Проекта на лиц, профессионально оказывающих услуги по организации досуга в ночное время, возлагается обязанность организовывать предварительные (при поступлении на работу) и периодические направления на медицинские осмотры (обследования) работников на предмет употребления наркотических средств и психотропных веществ. Это положение Проекта содержит явно выраженные коррупциогенные факторы (выборочное изменение объема прав, установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям, отсутствие четкой регламентации прав граждан и организаций).

Кроме того, принудительная медицинская экспертиза работника по инициативе работодателя в рамках трудовых отношений, возникающих в сфере гражданского права, является прямым нарушением ч.1 ст. 21 Конституции РФ и косвенно ставит под сомнение презумпцию невиновности, закрепленную ч.1 ст. 49 Конституции РФ.

Все замечания экспертов Группы Компаний «Юрэнерго» касающиеся данного Постановления направлены в соответствующие законодательные органы и будем надеяться, что данные замечания также будут учтены законодателем.

В заключении хотелось бы отметить, что существующая в Российской Федерации на сегодняшний день возможность проведения гражданами, юридическими лицами антикоррупционных экспертиз НПА и их проектов, проведения общественных консультационных советов весьма актуальные, насущные и крайне необходимые мероприятия для основания и развития демократического, правового общества и налаживания конструктивного диалога между государством и гражданами.

Каждый гражданин имеет право непосредственно участвовать в законотворческом процессе, вносить свои предложения и, таким образом, делать личный вклад в формирование прозрачной, четкой и антикоррупционной законодательной базы государства.

Разместить:

Вопросы квалификации действий при злоупотреблении властью и служебным положением — тема лекции в Legal High School Владимира Рудниченко, младшего партнера, руководителя практики безопасности бизнеса АО Juscutum.

Он отметил, что эти преступления являются самыми сложными как для стороны защиты, так и для стороны обвинения. Лектор обозначил круг должностных лиц, в отношении которых применяется статья 364 Уголовного кодекса, существенность вреда и отличие от растраты чужого имущества путем злоупотребления служебным положением — понятие, которые важны при квалификации этого преступления.

Владимир Рудниченко подчеркнул, что под понятием «дискреционные полномочия» понимают возможность субъекта властных полномочий действовать по своему усмотрению, из нескольких возможных вариантов действий выбрать любой, который, с точки зрения законодательства, является правомерным. Он отметил, что в юридической энциклопедии дискреционные полномочия определяются как право главы государства, главы правительства, других должностных лиц органов государственной власти действовать при определенных условиях по своему усмотрению в рамках закона. На наличие дискреции в отдельной ситуации в норме закона указывают такие слова и словосочетания, как, например, «может», «имеет право», а не «должен», «обязан».

Лектор привел научное заключение Верховного Суда относительно границ дискреционных полномочий субъекта властных полномочий и судебного контроля за их реализацией от 13 апреля 2018 года, согласно которому дискреционное полномочие может заключаться в выборе действовать или бездействовать, а если речь идет о действии — то в выборе варианта решения или действия среди вариантов, которые прямо или косвенно закреплены в законе. Важным признаком такого выбора является то, что он осуществляется без необходимости согласования варианта выбора с кем-либо.

Для иллюстрации своих тезисов лектор привел примеры из практики Верховного Суда.

Говоря о существенности вреда, причиненного злоупотреблением, он отметил, что в правоприменении есть два подхода: один указывает, что вредом могут считаться только материальные убытки, другой подразумевает моральный вред, который имеет денежное выражение. Однозначной позиции по этому вопросу нет даже в Верховном Суде.

Лектор, опираясь на позицию Верховного Суда, назвал отличия преступления по статье 364 от преступления по статье 191 Уголовного кодекса. В частности, по статье 364 вред может заключаться как в прямых материальных убытках, так и в упущенной выгоде; преступление может совершаться как посредством активного поведения, так и путем бездействия; форма вины при совершении данного преступления может быть как умышленной, так и неосторожной — относительно последствий; имущественная выгода виновным лицом приобретается не в результате незаконного изъятия и бесплатного обращения в пользу третьих лиц имущества, а за счет незаконного использования имущества, временного его изъятия, сокрытия ранее причиненных убытков и тому подобное. Также злоупотребление служебным положением при совершении преступления, предусмотренного частью второй статьи 191 Уголовного кодекса, выступает способом хищения чужого имущества, а при злоупотреблении служебным положением, ответственность за которое предусмотрена статьей 364 Уголовного кодекса, служебное лицо не разворовывает чужое имущество, а, действуя вопреки интересам службы и противоправно, получая выгоду из своего служебного положения, причиняет владельцу материальный ущерб.

Итак, отличие состоит в том, что должностное лицо при совершении преступления, предусмотренного статей 364 Уголовного кодекса, злоупотребляя своим служебным положением, причиняет имущественный ущерб собственнику при отсутствии хотя бы одного признака хищения чужого имущества. В отличие от преступления, предусмотренного частью 2 статьи 191 Уголовного кодекса, злоупотребление властью или служебным положением (статья 364) может сопровождаться платным изъятием чужого имущества, при котором происходит замена имущества на равноценный эквивалент — другое имущество, деньги, использование чужого имущества для личных нужд без цели завладения им, в том числе завышение стоимости выполненных работ.

ДИСКРЕЦИО́ННАЯ ВЛАСТЬ, дис­кре­ци­он­ные пол­но­мо­чия (от франц. dis­cré­tion­naire – за­ви­ся­щий от лич­но­го ус­мот­ре­ния), пре­дос­тав­лен­ное за­ко­ном пра­во гос. ор­га­нов и долж­но­ст­ных лиц дей­ство­вать по соб­ст­вен­но­му ус­мот­ре­нию, вы­би­рая ва­ри­ан­ты ре­ше­ний в пре­де­лах их пол­но­мо­чий. Тер­мин «Д. в.» обыч­но свя­зы­ва­ют с по­ня­ти­ем «го­су­дар­ст­вен­ная власть» (гл. обр. – ис­пол­ни­тель­ная ветвь вла­сти). Д. в. при­над­ле­жит чи­нов­ни­кам, от­но­ся­щим­ся к выс­шим и сред­ним ран­гам гос. служ­бы. Вме­сте с тем дис­кре­ци­он­ные пол­но­мо­чия мо­гут быть пре­дос­тав­ле­ны му­ни­ци­паль­ным слу­жа­щим оп­ре­де­лён­ных ран­гов в пре­де­лах пол­но­мо­чий му­ни­ци­паль­ных об­ра­зо­ва­ний и их ор­га­нов, ад­ми­ни­ст­ра­ции пред­при­ятий, а так­же долж­но­ст­ным ли­цам не­ком­мер­че­ских и иных объ­е­ди­не­ний. В со­от­вет­ст­вии с ус­та­вом не­ком­мер­че­ской ор­га­ни­за­ции или ре­ше­ния­ми её выс­ших ор­га­нов они мо­гут на­де­лять­ся пра­вом ре­шать не­ко­то­рые во­про­сы от име­ни ор­га­ни­за­ции (но пол­но­мо­чия кор­по­ра­тив­ной вла­сти ор­га­ни­за­ции они мо­гут ис­поль­зо­вать толь­ко в от­но­ше­нии её чле­нов). В та­ких ор­га­ни­за­ци­ях Д. в. – внутр. де­ло ор­га­ни­за­ций, и пра­во пре­дос­тав­лять дис­кре­ци­он­ные пол­но­мо­чия да­ёт­ся не пра­во­вы­ми ак­та­ми (за­ко­на­ми и др.), а ре­ше­ния­ми ор­га­ни­за­ции.

Введение

Дискреционные полномочия государственной власти связывают прежде всего с властными и управленческими полномочиями государственных органов и должностных лиц действовать по своему усмотрению.

Дискреция используется как ресурс для преодоления нормативного вакуума, пробелов в правовом регулировании, а также выбора наилучшего варианта из подразумеваемых или возможных вариантов действий. Пределы усмотрения определяются, как правило, законом или иным нормативным правовым актом. Важное значение при этом имеет правовая определенность, точность и ясность изложения норм закона, «очерчивающих» границы усмотрения властей.

При реализации своих конституционных полномочий государственная власть действует на основе Конституции и в границах, определенных конституционными принципами и положениями. Так, согласно Конституции Республики Беларусь единственным источником государственной власти и носителем суверенитета в Республике Беларусь является народ. Народ осуществляет свою власть непосредственно, через представительные и иные органы в формах и пределах, определенных Конституцией.

Усмотрение государственной власти ограничено также международными обязательствами государства. Признавая приоритет общепризнанных принципов и норм международного права и обеспечивая соответствие им законодательства, государство определяет пределы усмотрения при реализации полномочий государственными органами.

Доктринальный подход к дискреционным полномочиям властей формируется и практикой Европейского Суда по правам человека. Определяя пропорциональность примененных национальными властями конкретных мер по ограничению прав, предусмотренных в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, Суд допускает усмотрение национальных властей и, обращаясь к пределам усмотрения, подчеркивает, что усмотрение не означает бесконтрольность.

Остановлюсь на наиболее важных «ограничителях» усмотрения (или дискреции) законодательной власти с учетом практики Конституционного Суда Республики Беларусь (далее – Конституционный Суд).

1. Верховенство права

Одним из важнейших ограничителей усмотрения законодательной власти выступает верховенство права. Верховенство права является ведущим принципом как на государственном, так и на международном уровнях.

Именно на нем базируется межгосударственное сотрудничество в рамках Организации Объединенных Наций. Принцип верховенства права объединяет важнейшие цели и ценности, которыми руководствуются современные государства, – мир, развитие, права и свободы человека. Верховенство права является непременным условием достижения этих целей и ставится сегодня во главу угла каждого решения государственной власти.

Принятие в прошлом году Декларации Совещания на высоком уровне Генеральной Ассамблеи ООН «О верховенстве права на национальном и международном уровнях» еще раз подтвердило, что все люди, учреждения и организации, включая сами государства, несут ответственность перед справедливыми, беспристрастными и основанными на равноправии законами, а права человека, верховенство права и демократия относятся к универсальным и неделимым основным ценностям и принципам международного сообщества.

На европейском правовом пространстве принцип верховенства права также является определяющим. На основании проведенного в 2011 году исследования Европейской комиссией за демократию через право (Венецианская комиссия) сделаны выводы, что идея верховенства права является неотъемлемой частью любого демократического общества. Органы власти и должностные лица при принятии решений должны уважать достоинство всех, взаимодействуя на основании принципов равенства и рациональности и в соответствии с законами, все должны иметь возможность оспаривать законность решений в независимых и беспристрастных судах посредством справедливого судопроизводства.

Доктринальные подходы к пониманию верховенства права, выработанные на европейском пространстве, лежат в основе обеспечения прав и свобод человека, реализации концепции правового государства, развития интеграционных процессов в Европе.

Республика Беларусь, выступая как полноправный член Организации Объединенных Наций с момента ее создания, принимая участие в разработке многих международных документов, разделяет данные подходы к пониманию верховенства права и принимает меры к их практической реализации.

В Беларуси согласно статье 7 Конституции устанавливается принцип верховенства права. Государство, все его органы и должностные лица действуют в пределах Конституции и принятых в соответствии с ней актов законодательства. Республика Беларусь признает приоритет общепризнанных принципов международного права и обеспечивает соответствие им законодательства.

В Послании Конституционного Суда «О состоянии конституционной законности в Республике Беларусь в 2011 году» было отмечено, что предусмотренный в Конституции принцип верховенства права означает безусловный приоритет права по отношению к государству, его органам и должностным лицам, обязанным действовать в пределах Конституции и принятых в соответствии с ней актов законодательства. Подчеркнуто, что правовое государство не может состояться без верховенства права в политической, социальной и экономической жизни, обеспечение реализации принципа верховенства права гарантирует соблюдение прав человека и гражданина.

Основываясь в своих решениях на принципе верховенства права, Конституционный Суд указывает на необходимость неукоснительного соблюдения законодателем всех его важнейших составляющих, прежде всего законности, предполагающей строгое следование в нормотворчестве и правоприменении Конституции и принятым в соответствии с ней актам законодательства. Суд также неоднократно подчеркивал необходимость соблюдения в законотворческом процессе принципа правовой определенности, предполагающего ясность, точность, непротиворечивость, логическую согласованность норм законов в целях обеспечения их единообразного применения на практике и ограничения пределов усмотрения при правоприменении.

Таким образом, верховенство права выступает одним из важнейших «ограничителей» усмотрения государственной власти.

2. Верховенство Конституции

Конституция, являясь правовой основой государства, обладает высшей юридической силой по отношению к другим нормативным правовым актам. Конституционные положения, принципы и нормы являются исходными для правового регулирования общественных отношений законами и иными правовыми актами.

Вместе с тем национальные конституции, как правило, оставляют законодателю достаточно широкое поле усмотрения, «пространство выбора», закрепляя принципы и требования к регулированию конкретных общественных отношений, которые и определяют в целом границы усмотрения законодателя.

При этом законодатель обладает определенной свободой усмотрения (дискрецией), определяя особенности правового регулирования, конкретные обстоятельства установления, изменения и отмены субъективных прав, условия и механизмы их реализации.

В Конституции Республики Беларусь, принятой 15 марта 1994 года, человек, его права и свободы признаны высшей ценностью и целью общества и государства, закреплены основы демократического социального правового государства.

В соответствии с Основным законом на государство возложена ответственность за создание условий для свободного и достойного развития личности, закреплены конституционные обязанности граждан.

В посланиях о конституционной законности, адресованных Президенту и Парламенту, Конституционный Суд неоднократно подчеркивал, что в Конституции определены такие ценности, как демократическое социальное правовое государство, демократия, верховенство права, справедливость и равенство, парламентаризм, конституционная экономика, которые оказывают организующее воздействие на соответствующие сферы общественных отношений, выступают в качестве ориентиров, стандартов, установок для государственных органов и должностных лиц, граждан и общества в целом.

При этом обращено внимание, что важнейшей задачей законодателя при реализации норм Конституции является поддержание баланса и соразмерности конституционно защищаемых ценностей, целей, принципов и интересов, которые образуют системное единство и находятся в определенном иерархическом соподчинении. При этом недопустимы подмена одной ценности другой или ее умаление за счет другой ценности.

3. Соблюдение законодателем границ усмотрения

С 2008 года Конституционный Суд наделен полномочиями по осуществлению обязательного предварительного контроля конституционности законов, принятых Парламентом, до подписания их Президентом. За этот период проверено более 500 законов, сформулировано более 100 правовых позиций.

Реализуя полномочия, прежде всего по осуществлению обязательного предварительного контроля конституционности законов, Конституционный Суд формулирует правовые позиции на основе выявленного конституционно-правового смысла норм законов, определяя, соблюдены ли законодателем границы усмотрения, обусловленные конституционными требованиями и верховенством права. В необходимых случаях Суд указывает на недостаточность механизма правового регулирования в целях обеспечения реализации конституционных прав граждан, полноты урегулирования тех или иных общественных отношений.

Таким образом, Конституционный Суд проверяет конституционность норм законов, определяя и соблюдение границ усмотрения законодателем, не оценивая в целом эффективность законодательной деятельности.

Как показывает практика Конституционного Суда Республики Беларусь, проблема границ усмотрения законодательной власти существует на нескольких уровнях.

Во-первых, пределы усмотрения самого законодателя при регламентации им соответствующих общественных отношений.

Во-вторых, границы усмотрения нормотворческих органов при дальнейшем нормативном регулировании подзаконными нормативными актами общественных отношений.

В-третьих, предоставленные законодателем пределы административного усмотрения при реализации исполнительной властью своих полномочий.

Конституционный Суд в своих решениях сформулировал для законодателя ряд правовых позиций в целях предотвращения широкой дискреции правоприменителя ввиду пробелов в правовом регулировании, отсутствия необходимого нормативного элемента в механизме правового регулирования. Постоянно обращается внимание на то, что законодатель может установить определенные ограничения прав и свобод человека и гражданина, исходя из конституционных требований, что эти ограничения устанавливаются только законом в интересах национальной безопасности, общественного порядка, защиты нравственности, здоровья населения, прав и свобод других лиц (статья 23 Конституции).

Четкое «очерчивание» границ административного усмотрения является определяющим при взаимодействии органов власти и граждан.

В Республике Беларусь в октябре 2008 г. во избежание чрезмерной дискреции исполнительной власти при принятии административных решений в отношении граждан и юридических лиц был принят Закон «Об основах административных процедур», регламентирующий действия государственных органов и принятие административных решений по заявлениям граждан и юридических лиц по установлению, изменению или прекращению прав и обязанностей.

Закон устанавливает, что в случае неясности или нечеткости предписаний правового акта административные решения должны приниматься уполномоченными органами исходя из максимального учета интересов заинтересованных лиц.

Тем самым законодательная власть ограничила усмотрение исполнительной власти в сфере административных процедур в интересах защиты прав человека, вывела на новый уровень взаимоотношения гражданина и государства.

Закон «Об административных процедурах», как и законы, которыми в него вносились последующие изменения, был предметом рассмотрения Конституционного Суда в порядке обязательного предварительного контроля. Исходя из решения Конституционного Суда от 28 декабря 2009 г. в названном Законе дополнительно закреплено, что введение и регулирование административных процедур осуществляются только законодательными актами и постановлениями Совета Министров Республики Беларусь. При этом были разделены предметы регулирования отношений в данной сфере между законодательными актами и постановлениями Правительства, исключена возможность регулирования данных вопросов на уровне решений органов местного управления и самоуправления.

Таким образом, в правовых позициях, сформулированных в решениях Конституционного Суда, выражены доктринальные подходы к дискреционным полномочиям законодателя и границам его усмотрения.

Заключение

В Республике Беларусь на конституционном уровне закреплен принцип верховенства права и на государственном уровне принимаются необходимые меры к его реальному обеспечению в политико-правовой и социально-экономической жизни общества и государства.

Реализуя свои полномочия, государственная власть действует в границах, определяемых положениями, принципами и нормами Конституции, допуская усмотрение исходя из сущности верховенства права.

Осуществляя контроль за конституционностью нормативных правовых актов в государстве, Конституционный Суд своей деятельностью обязывает законодательную власть в законотворческом процессе неукоснительно соблюдать принципы верховенства права и верховенства Конституции, не допускать произвольного усмотрения при правовом регулировании общественных отношений.