Договор подписки на акции

Продолжение. Начало в № 47 (257) «ЮП»)

Договор подписки. Закон о хозяйственных обществах трижды упоминает о сделке купли-продажи акций при их выпуске эмитентом. Во-первых, уже не раз цитировавшаяся выше часть 4 статьи 30 этого Закона говорит о том, что после внесения лицами, которые желают приобрести акции, на счет учредителей не менее 10 % стоимости акций, на которые они подписались, учредители ОАО выдают им «письменное обязательство о продаже соответствующего количества акций». Во-вторых, согласно части 1 статьи 28 данного Закона, «акции покупаются участниками при создании акционерного общества на основании договора с его учредителями, а при дополнительном выпуске акций в связи с увеличением уставного фонда — с обществом». В-третьих, часть 1 статьи 27 этого Закона указывает на то, что в случае дополнительного выпуска акций без регистрации предыдущего выпуска «все договоры купли-продажи акций дополнительного выпуска считаются недействительными…»

Таким образом, можно сделать вывод о том, что в ходе подписки на акции дополнительного выпуска: 1) между подписчиком и эмитентом совершается двусторонняя сделка в форме договора; 2) по содержанию такая сделка является куплей-продажей. Использование законодателем правовой конструкции договора купли-продажи для регулирования отношений между подписчиком и эмитентом представляется автору неоправданным. Во-первых, согласно статье 225 Гражданского кодекса УССР (далее — ГК), «право продажи имущества, кроме случаев его принудительной продажи, принадлежит собственнику». Из этого положения ГК следует, что на момент продажи имущество должно существовать физически, быть объектом материальным. Только в этом случае в отношении имущества может возникнуть право собственности и появиться собственник вещи. В нашем случае в момент заключения договора подписки акции еще не выпущены и не существуют физически. Это случится (если случится вообще) гораздо позже, только после регистрации выпуска акций в ГКЦБФР. Во-вторых, согласно пункту 2 Положения об уставном фонде, кроме денежных средств в оплату акций дополнительного выпуска подписчиком могут передаваться эмитенту «дома, сооружения, оборудование и другие материальные ценности, ценные бумаги, права пользования землей, водой и другими природными ресурсами, домами, сооружениями, оборудованием, а также другие имущественные права (в том числе на интеллектуальную собственность)». Очевидно, что при таком способе оплаты акций дополнительного выпуска между сторонами возникают отношения мены, а не купли-продажи: ведь последняя предусматривает обязанность покупателя уплатить за имущество (акции) «определенную денежную сумму». Автору представляется, что подписка на акции должна оформляться не договором купли-продажи, а особым видом договора — договором о подписке на акции. Специальные нормы, регулирующие такой договор, должны быть включены в Закон о хозобществах и Закон о ценных бумагах. Такой договор должен считаться заключенным на условиях, изложенных в информации о выпуске и уведомлении о подписке, в момент оплаты подписчиком не менее 10 % цены предоставляемых акций и не требовать последующего документального оформления. Однако, по желанию сторон, после оплаты подписчиком не менее 10 % цены предоставляемых акций договор о подписке может быть составлен в форме единого документа. Кстати, именно такой вид договора (Subscription Agreement (англ.) — договор о подписке) заключается в подобных ситуациях во многих иностранных юрисдикциях. Ввиду указанных выше правовых проблем, связанных с использованием при подписке на акции дополнительного выпуска договора купли-продажи, и возникающих при этом рисках оспаривания таких сделок заинтересованными лицами (недовольными акционерами, контролирующими органами и т.п.) в настоящее время автор рекомендует именовать заключаемую подписчиком и эмитентом сделку как «договор о подписке на акции»; 3) такой договор считается заключенным в момент оплаты покупателем-подписчиком не менее 10 % цены приобретаемых акций. То есть рассматриваемый договор является реальной сделкой.

Существенные условия. По мнению автора, существенными являются следующие условия договора подписки: наименование продавца-эмитента; фамилия, имя и отчество подписчика — физического лица или наименование подписчика — юридического лица; описание предоставляемых акций (вид, номинальная стоимость одной акции); количество предоставляемых акций; цена акций; порядок уплаты подписчиком цены акций; условия передачи эмитентом предоставляемых акций в собственность подписчика; процедура перехода права собственности на предоставляемые акции от эмитента к подписчику; условия возврата подписчику цены акций при невыполнении или ненадлежащем выполнении им условий договора подписки или невозможности завершения выпуска акций эмитентом; ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязанностей по договору подписки.

Порядок уплаты цены акций. Необходимо указать часть цены акций, которая уже уплачена подписчиком эмитенту до момента заключения договора подписки. Далее необходимо указать размер неуплаченной части цены акций, срок и порядок внесения подписчиком данной суммы. Целесообразно установить, что обязательство подписчика по уплате цены акций считается выполненным в момент зачисления соответствующих денежных средств в полном объеме на указанный в договоре подписки банковский счет эмитента.

По мнению автора, действующее законодательство дает возможность эмитенту установить в информации о выпуске и, далее, в договоре подписки один из двух следующих принципов оплаты и приобретения предоставляемых акций подписчиком. Эти принципы можно условно назвать «все или ничего» и «что оплатил — то получил».

В соответствии с принципом «все или ничего» подписчик должен уплатить цену акций в полном объеме. Только в этом случае он получает предоставляемые акции. При частичной оплате предоставляемых акций в течение установленного договором подписки срока уплаты цены акций подписчик утрачивает безусловное право приобрести как все предоставляемые акции, так и их оплаченную часть. Эмитент получает возможность распорядиться всеми предоставляемыми акциями по своему усмотрению. В этом случае просрочившему подписчику возвращаются внесенные им средства за вычетом пени за просрочку платежа (если такая пеня предусмотрена договором подписки).

Альтернативно в информации о выпуске может быть заложен принцип «что оплатил — то получил», в соответствии с которым подписчик получает в собственность только фактически оплаченную часть предоставляемых акций. По истечении срока оплаты подписчик утрачивает право приобрести неоплаченную часть предоставляемых акций, и этой частью акций распоряжается эмитент.

Для простоты изложения автор рассматривает далее только тот случай, когда в информации о выпуске заложен указанный выше принцип «все или ничего».

Реализация предоставляемых акций другому подписчику. Целесообразно установить, что эмитент имеет право реализовать предоставляемые акции другому подписчику или подписчикам в следующих случаях: 1) неуплата подписчиком цены акций в полном объеме в течение определенного периода или 2) получение эмитентом письменного уведомления подписчика об отказе последнего от уплаты цены акций в полном объеме и/или об отказе от приобретения предоставляемых акций или их части.

Условия передачи подписчику предоставляемых акций. Рекомендуется обусловить передачу эмитентом предоставляемых акций в собственность подписчика наступлением всех следующих событий: 1) уплата цены акций в полном объеме до даты проведения заседания компетентного органа управления эмитента, на котором принимается одно из следующих решений: реализовать предоставляемые акции другому подписчику или подписчикам в силу просрочки уплаты цены акций по договору подписки. Автору представляется, что наиболее подходящим органом эмитента, который может принять такое решение, является наблюдательный совет. Вместе с тем выполнение этой функции может быть возложено и на правление ОАО. Наблюдательный совет или правление должно быть наделено такой компетенцией в соответствии с уставом или решением уполномоченного органа управления эмитента о выпуске акций; в случае если предоставляемые акции не реализованы решением компетентного органа управления эмитента другому подписчику или подписчикам, — утвердить результаты подписки на дополнительно выпускаемые акции эмитента в фактическом размере; 2) в случае начисления пени за просрочку уплаты цены акций по договору подписки — полная уплата такой пени до даты проведения заседания компетентного органа управления эмитента, на котором принимается одно из решений, указанных в пункте 1; 3) в случае недостижения или превышения запланированного уровня подписки на акции, а также в случае принятия решения о выпуске акций органом ОАО, отличным от общего собрания акционеров эмитента, — утверждение общим собранием акционеров эмитента результатов подписки на дополнительно выпускаемые акции эмитента; 4) внесение общим собранием акционеров эмитента изменений в устав; 5) регистрация изменений в уставе в государственном органе, который зарегистрировал устав эмитента; 6) регистрация дополнительного выпуска акций эмитента в ГКЦБФР.

Процедура перехода права собственности на предоставляемые акции. В случае если выпускаемые акции имеют документарную форму, целесообразно предусмотреть в договоре подписки следующие обязанности: а) эмитента: в случае отсутствия у подписчика лицевого счета в реестре акционеров — открыть за счет эмитента лицевой счет подписчика после выполнения последним всех условий договора подписки; после выполнения подписчиком всех условий договора подписки осуществить за счет эмитента зачисление предоставляемых акций на лицевой счет подписчика в реестре акционеров; б) подписчика: при подписании договора подписки предоставить эмитенту анкету лица — владельца акций (зарегистрированного лица) по форме, установленной держателем реестра акционеров (регистратором); в случае подписчика — юридического лица, которое не имеет лицевого счета в реестре акционеров — при подписании договора подписки дополнительно предоставить эмитенту:

— копию свидетельства о государственной регистрации (перерегистрации) подписчика, заверенную печатью такого подписчика;

— копию устава подписчика, заверенную нотариально или органом государственной регистрации подписчика; или заверенное печатью такого подписчика извлечение из устава подписчика со статьей или статьями, которые определяют должностное лицо или лиц подписчика, имеющих право действовать от его имени без доверенности;

— заверенную печатью подписчика копию документа, который подтверждает назначение (избрание) лица на должность, дающую право действовать от имени подписчика без доверенности.

В случае если выпускаемые акции имеют бездокументарную форму, целесообразно предусмотреть в договоре подписки следующие обязанности: а) эмитента: после выполнения подписчиком всех условий договора подписки отдать депозитарию, в котором открыт эмиссионный счет эмитента по выпускаемым акциям, распоряжение о перечислении предоставляемых акций на счет в ценных бумагах подписчика в хранителе последнего; б) подписчика: после выполнения им всех условий договора подписки отдать депозитарию, в котором открыт счет в ценных бумагах подписчика, распоряжение о зачислении предоставляемых акций на такой счет.

Следует обратить внимание, что, согласно пункту 6.3 Положения о деподеятельности, при бездокументарной форме выпускаемых акций в договоре подписки должны быть указаны номер счета в ценных бумагах подписчика и реквизиты депозитария, в котором открыт этот счет. Подписчик должен иметь открытый счет в ценных бумагах у хранителя до заключения договора подписки.

Возврат подписчику цены акций. Рекомендуется отдельно описать процедуру возврата подписчику цены акций (1) по основаниям, зависящим от подписчика (изложены выше в разделе «Реализация предоставляемых акций другому подписчику»), и (2) по не зависящим от него основаниям. По какому-либо основанию первой указанной группы цена акций возвращается подписчику на протяжении определенного срока после даты наступления первого из следующих событий: принятие компетентным органом эмитента решения реализовать предоставляемые акции или их часть другому подписчику или подписчикам в силу просрочки уплаты цены акций по договору подписки; утверждение общим собранием акционеров эмитента результатов подписки на дополнительно выпускаемые акции эмитента в фактическом размере в силу недостижения запланированного уровня подписки на акции — если предоставляемые акции или их часть не реализованы решением компетентного органа эмитента другому подписчику или подписчикам; получение эмитентом письменного уведомления подписчика об отказе последнего от уплаты цены акций в полном объеме и/или об отказе от приобретения предоставляемых акций или их части.

По не зависящим от подписчика основаниям цена акций возвращается подписчику на протяжении определенного срока после даты наступления первого из следующих событий: невнесение общим собранием акционеров эмитента изменений в устав; отказ государственного органа, который зарегистрировал устав эмитента, зарегистрировать изменения в устав; отказ ГКЦБФР зарегистрировать дополнительный выпуск акций эмитента.

Целесообразно установить, что датой возврата подписчику денежных средств согласно договору подписки является: а) день списания соответствующих средств, которые перечисляются такому подписчику, с банковского счета эмитента или б) день выплаты такому подписчику соответствующих средств наличными из кассы эмитента — при отсутствии у такого подписчика банковского счета.

Следует учитывать, что в случае возврата средств подписчику эмитент должен произвести такой возврат не позднее 30 дней от даты наступления соответствующего события. Это вытекает из части 5 статьи 30 Закона о хозобществах, согласно которой «лицам, которые подписались на акции, возвращаются внесенные ими суммы или другое имущество не позднее чем через 30 дней».

(Окончание в № 49 (259) «ЮП»)

Обществ с ограниченной ответственностью (далее – ООО) в хозяйственном обороте значительно больше, чем организаций иных форм. В статье автор объясняет экономические, правовые, финансовые, организационные и иные преимущества ООО перед акционерными обществами (далее – АО).

Некоторые преимущества доли перед акцией

Характерной особенностью АО является наличие особого объекта гражданского права – акций, тогда как участие в ООО не оформляется с помощью специальных инструментов. Наличие акций создает для акционера дополнительные трудности, в частности, связанные с необходимостью соблюдения особого порядка подписки на акции, регистрации акций и соответственно несения дополнительных издержек на этапе создания АО, необходимости соблюдения особого порядка их отчуждения, что также связано с дополнительными финансовыми издержками. Таким образом, только благодаря акциям создание и функционирование АО становится гораздо более затратным по сравнению с ООО.

В АО возможны разные категории и типы акций, а именно простые и привилегированные. Они предоставляют разный объем прав их владельцу – акционеру: белорусское законодательство предусматривает до 15 различных типов таких привилегий. В ООО же «правовой статус» доли в уставном фонде, принадлежащей разным его участникам, юридически идентичен (хотя могут присутствовать различия в голосах и объеме прав и обязанностей участника по отношению к обществу).

Сложность и многогранность правовой конструкции «акция» по сравнению с большей простотой правовой конструкции «доля в уставном фонде ООО» приводят нас к выводу, что для белорусских субъектов ООО более понятно и соответственно более применимо, чем АО.

Справочно:

АО являются «порождением экономики», впоследствии закрепленным правом, а ООО «рождены в рамках права», их возникновение связывают с Законом Германской империи от 21 марта 1892 г. о товариществах с ограниченной ответственностью.

Диспропорциональность, связанная с долей в ООО

В ООО возможны диспропорциональности, связанные с долей в уставном фонде, тогда как в АО в отношении простых (обыкновенных) акций такая диспропорциональность не допустима.

По общему правилу доля в уставном фонде должна «пропорционально отражаться» и в имущественных, и в личных неимущественных правах участника по отношению к ООО. Однако устав конкретного общества в силу диспозитивности определенных законодательных норм может отойти от указанной пропорциональности. В таком случае возникают как минимум 3 диспропорциональности:

1) между долей в уставном фонде и вкладом в уставный фонд: участник общества может внести вклад, меньший по размеру, чем вклад другого участника, но при этом получить долю в уставном фонде большую по размеру, чем доля такого второго участника, и наоборот;

2) между долей в уставном фонде и количеством голосов: участнику может принадлежать доля в уставном фонде, меньшая по размеру по сравнению с долей, принадлежащей другому участнику, но при этом количество голосов первого участника может быть равным или даже большим, чем количество голосов второго участника;

3) между размером доли в уставном фонде и размером прибыли общества, распределяемой между участниками ООО: участник, имея меньшую долю, может при распределении прибыли получать большую по сравнению с иными участниками часть распределяемой прибыли и наоборот.

Относительно АО можно говорить только о наличии «квазидиспропорциональности» применительно к привилегированным акциям. В частности, на привилегированные акции возможны выплата фиксированного по размеру дивиденда или получение фиксированной стоимости имущества, подлежащего передаче в случае ликвидации АО.

Таким образом, возможность воспользоваться указанными «диспропорциональностями» в ООО также делает его для субъекта хозяйствования более привлекательным, чем АО.

Минимальный размер уставного фонда

Для ООО в настоящее время законодательно не установлен минимальный размер уставного фонда, тогда как для закрытых АО он закреплен в сумме, эквивалентной 100 базовым величинам, а для открытых АО – 400 базовым величинам (п. 8 Положения о регистрации). Таким образом, лицо, желающее создать ООО, не имеет финансовых ограничений, тогда как для создания АО учредители должны изыскать средства не менее указанного предела.

Документ:

Положение о государственной регистрации субъектов хозяйствования, утвержденное Декретом Президента Республики Беларусь от 16.01.2009 № 1 (далее – Положение о регистрации).

Регистрационные процедуры

Акции подлежат государственной регистрации (часть третья ст. 4 Закона № 231-З), а в отношении долей в уставном фонде ООО подобная процедура отсутствует. Иными словами, доля в уставном фонде ООО возникает без каких-либо дополнительных правовых процедур в момент регистрации ООО как юридического лица. Для возникновения акций недостаточно государственной регистрации самого АО, необходима в обязательном порядке государственная регистрация самих акций, без которой акция как объект гражданского права не возникнет. Таким образом, в АО в процессе его создания присутствует дополнительная административная процедура по сравнению с созданием ООО.

Обратите внимание! За государственную регистрацию акций взимается государственная пошлина (пп. 17–19 приложения 22 к НК).

Кроме того, если доля в уставном фонде ООО прекращается одновременно с ликвидацией самого ООО или его реорганизацией, то акции «прекращаются» только после их исключения из Государственного реестра ценных бумаг. Таким образом, и в данной части применительно к АО в сравнении с ООО присутствует дополнительная административная процедура.

Документ:

Закон Республики Беларусь от 05.01.2015 № 231-З «О рынке ценных бумаг» (далее – Закон № 231-З).

Документ:

Налоговый кодекс Республики Беларусь (далее – НК).

При дополнительном выпуске акций законодатель не допускает подписку на выпускаемые акции по цене ниже номинальной стоимости акций. Следовательно, закрытая и открытая подписки на акции, а также их открытая продажа могут быть проведены по цене выше номинальной стоимости. Таким образом, акционер или любое лицо, желающее приобрести акции, платит за дополнительно выпускаемую акцию значительно выше ее номинала. Применительно же к доле в уставном фонде ООО законодатель не вводит такого правила, поэтому оплата доли всегда производится по ее действительной стоимости.

Вместе с тем из-за описанной выше диспропорциональности, возможной в ООО между долей в уставном фонде и вкладом в уставный фонд, определенная переплата за долю может возникнуть, причем как на этапе создания ООО, так и в процессе увеличения его уставного фонда.

Увеличение уставного фонда

Увеличение уставного фонда открытого АО требует значительно большего количества действий (этапов) по сравнению с увеличением уставного фонда ООО:

1) составление проспекта эмиссии акций;

2) регистрация проспекта эмиссии;

3) заверение краткой информации об эмиссии уполномоченным республиканским органом;

4) непосредственное размещение акций путем проведения открытой подписки (продажи) акций;

5) раскрытие информации об эмиссии акций;

6) представление отчетов об итогах размещения акций;

7) проведение дополнительных общих собраний акционеров как по вопросам увеличения уставного фонда, так и утверждения итогов такого увеличения.

В закрытом АО также присутствует значительная формализация дополнительного выпуска акций:

1) принятие решения общим собранием акционеров об увеличении уставного фонда путем дополнительного выпуска акций;

2) проведение закрытой подписки на акции;

3) внесение вкладов в уставный фонд;

4) утверждение результатов закрытой подписки на акции;

5) государственная регистрация изменений устава;

6) представление в регистрирующий орган документов для регистрации акций;

7) регистрация акций.

В ООО указанной формализации нет.

Для увеличения уставного фонда ООО необходимо принятие общим собранием участников решения об увеличении уставного фонда за счет вкладов всех участников или отдельных участников или нового участника. При этом в случае увеличения уставного фонда ООО за счет вкладов всех участников может потребоваться еще одно решение общего собрания участников об изменении размера уставного фонда с последующей его регистрацией в регистрирующем органе. Обычно на практике в целях организационной экономии такие решения принимаются в рамках одного собрания участников.

Очевидно, что увеличение уставного фонда ООО – процедура более простая, чем аналогичная процедура в АО.

Применительно к АО возможно вмешательство уполномоченного государственного органа в процесс дополнительного выпуска акций, а именно запрет или приостановка выпуска ценных бумаг в случаях, предусмотренных законодательными актами.

Применительно же к ООО ни о каком процессе вмешательства в увеличение его уставного фонда со стороны государственных органов речи не идет.

Продажа доли и акции

Сделка по отчуждению доли в уставном фонде участником ООО совершается в простой письменной форме.

Акции открытых АО реализуются исключительно на биржевом рынке, прежде всего в рамках торгов открытого акционерного общества «Белорусская валютно-фондовая биржа». Применительно же к сделкам по отчуждению акций закрытых акционерных обществ законодатель (за определенным исключением) вводит дополнительное требование, связанное с необходимостью обязательной регистрации таких сделок профессиональным участником рынка ценных бумаг.

Таким образом, применительно к обращению долей в уставном фонде ООО наблюдается большая свобода по сравнению с обращением акций.

Выплата дивидендов

АО вправе проводить выплату дивидендов по результатам лишь 4 периодов: квартала, полугодия, 9 месяцев и по результатам года.

ООО, исходя из положений устава, может выплачивать часть прибыли участникам по результатам каждого месяца, каждого квартала, любого полугодия, по результатам 7, 8, 9, 10, 11 месяцев и, конечно, по результатам года. Последнее объясняется тем, что законодатель применительно к ООО не вводит требование только о 4 периодах, поэтому участники вправе установить в уставе такую периодичность.

Обращение взыскания на долю или акции

Обращение взыскания на долю участия в ООО достаточно детально регламентировано в действующем законодательстве, а обращение взыскания на акции практически не регламентировано.

Взыскание доли допускается только на основании решения суда, которое должно быть получено кредитором участника общества на основании его обращения в суд. Кредитор до реального обращения взыскания на долю должен обратиться к ООО или остальным участникам общества с предложением выплатить ему действительную стоимость доли. Если в течение 3 месяцев с момента обращения само ООО либо его участники не выплатят кредитору действительную стоимость доли, то кредитор вправе потребовать продажи доли с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством.

Таким образом, участник ООО – должник оказывается в более выгодном положении, чем акционер-должник, так как обращению взыскания на долю предшествуют дополнительные процедуры, что, безусловно, затрудняет такое взыскание. Кроме того, само ООО (или его оставшиеся участники) может приобрести такую долю по «явно заниженной цене». В АО подобного сделать нельзя.

Преимущества АО перед ООО

Показывая преимущества ООО перед АО в силу внутренней природы и законодательного регулирования, нельзя не указать и на то, что в определенных обстоятельствах АО может стать более предпочтительной формой организации капитала.

1. В ООО возможно установление запрета на отчуждение участниками доли в уставном фонде (части доли) третьим лицам через внесение соответствующего положения в устав. В АО полный запрет на отчуждение акций третьим лицам невозможен.

2. Законодательно установлена необходимость письменного уведомления ООО о состоявшемся отчуждении доли в уставном фонде с представлением доказательств такого отчуждения. Применительно к отчуждению акций указанной выше законодательной формальности нет.

3. При реализации акций закреплены дополнительные меры по защите интересов инвесторов в виде раскрытия информации, в частности, о существенных фактах, о приобретении простых (обыкновенных) акций собственной эмиссии, о лицах, ставших владельцами 5 % и более простых акций одного АО, и др. Применительно к обращению долей ООО таких защитных мер нет.

4. Для залога акций не требуется ни согласия АО, ни акционеров, тогда как залог доли в уставном фонде ООО третьему лицу осуществляется исключительно с согласия самого общества, которое реализуется в виде решения общего собрания участников.

Проведенное сравнение некоторых экономических аспектов деятельности АО и ООО никоим образом не умаляет достоинства каждой организационно-правовой формы. Но для значительного количества белорусских предпринимателей форма АО, и прежде всего открытого АО, является неприемлемой организационно-правовой формой организации предпринимательской деятельности. Дополнительные, причем в определенных случаях значительные финансовые и организационные издержки, связанные с оборотом акций, побуждают потенциальных инвесторов малого и среднего бизнеса делать выбор в пользу ООО.