Гарантии сохранения адвокатской тайны
Содержание
2016 Russian Journal of Criminal Law № 1(7)
УДК 343.1 DOI 10.17223/23088451/7/14
Р.А. Хашимов
ГАРАНТИИ СОХРАНЕНИЯ АДВОКАТСКОЙ ТАЙНЫ ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ОБЫСКА В ОТНОШЕНИИ АДВОКАТА: СУДЕБНЫЕ ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ
Реализация правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского суда по правам человека, касающихся сохранения адвокатской тайны при проведении обыска в отношении адвоката, предполагает необходимость установления в законодательстве особых гарантий. Оценка судебных правовых позиций «высоких» судов позволяет предложить механизмы, обеспечивающие дифференцированный подход в ходе обыска к исследованию материалов intus et extra режима адвокатской тайны.
Ключевые слова: обыск в отношении адвоката, адвокатская тайна, гарантии адвокатской деятельности, судебные правовые позиции.
Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 17.12.2015 г. № 33-П содержит в себе посыл законодателю, влекущий необходимость установления в уголовно-процессуальном законодательстве, либо в составляющем с ним нормативное единство и подлежащем применению во взаимосвязи с ним законодательстве об адвокатской деятельности дополнительных гарантий, исключающих в ходе проведения обыска, при котором предполагается доступ к материалам адвокатских производств, возможность получения органами предварительного расследования сведений, составляющих охраняемую законом адвокатскую тайну. В частности, предполагается возможность создания правового механизма, позволяющего при проведении обыска в отношении адвоката обеспечить дифференцированный подход к исследованию как материалов, которые содержат адвокатскую тайну и вследствие этого не должны быть доступны на данной стадии состязательного процесса стороне обвинения, так и материалов, конфиденциальность которых не подлежит обеспечению законом в соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда РФ.
На период до установления в законодательстве соответствующих правовых механизмов Конституционный Суд РФ сформулировал трехэлементную правовую позицию, отражающую уже воплощенные в законодательстве и международном праве гарантии:
— «правило обязательного предварительного судебного контроля» — обыск, связанный с доступом к материалам адвокатских производств, возможен только на основании судебного решения, в котором должны быть указаны конкретные объекты поиска и изъятия в ходе данного следственного действия и сведения, служащие законным основанием для его проведения (в данном случае Конституционный Суд РФ повторил ранее высказанную позицию );
— «правило содержательно-иммунитетного отграничения информации» — исследованию органами, осуществляющими уголовное преследование, и принудительному изъятию в ходе обыска не подлежат такие материалы адвокатского производства в
отношении доверителя адвоката, которые содержат сведения, не выходящие за рамки оказания собственно профессиональной юридической помощи как по уголовному делу, в котором адвокат является защитником, так и по каким-либо другим делам, находящимся в производстве адвоката, то есть материалы, не связанные непосредственно с нарушениями со стороны как адвоката, так и его доверителя, совершенными в ходе производства по данному делу, которые имеют уголовно противоправный характер, либо другими преступлениями, совершенными третьими лицами, либо состоят в хранении орудий преступления или предметов, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен на основании закона;
— «правило запрета фиксации сведений, составляющих адвокатскую тайну» — в ходе обыска в помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности, запрещается видео-, фото- и иная фиксация материалов адвокатских производств в той их части, которая составляет адвокатскую тайну.
Конституционный Суд РФ не зря указал на возможность дополнительного позитивного законотворчества в сфере защиты легитимной адвокатской тайны, поскольку организационные и тактические особенности производства обыска, а также ряда иных следственных действий в отношении адвоката даже с учетом предложенных правил не исключают возможность получения доступа следователем, дознавателем или привлеченными к участию в следственном действии сотрудниками органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, к сведениям, подлежащим защите адвокатской тайной. Существующие законодательно установленные гарантии не являются незыблемыми, что справедливо отражено в правовой позиции Федеральной палаты адвокатов России, согласно которой в связи с принятием постановления Конституционного Суда РФ от 17.12.2015 г. № 33-П необходимо воплощение в практику правоприменения дополнительных гарантий, применимых в ходе обыска у адвоката .
Согласно данным, сообщенным президентом Федеральной палаты адвокатов России , еже-
годно фиксируется примерно 25 случаев, когда в адвокатских образованиях проводятся обыски с целью получить по делу сведения, составляющие, как правило, адвокатскую тайну. Это количество, на первый взгляд, не выглядит устрашающе угрожающим, особенно в свете того, что каждый адвокат a priori способен оценить наличие или отсутствие угрозы проведения подобных следственных действий в связи с выполнением поручений доверителей, вызывающих повышенный оперативный интерес, вследствие чего, на мой взгляд, способен таким образом осуществлять организационно и технически свою профессиональную деятельность, чтобы сведения, составляющие легитимную адвокатскую тайну, не оказались доступны в ходе внезапного необоснованного обыска в адвокатском образовании или в жилище адвоката представителям стороны обвинения.
Но с учетом справедливого замечания, выраженного в особом мнении судьи Конституционного Суда РФ К. В. Арановского, подобные случаи «даже если в них нет формального нарушения, ставят адвокатскую тайну под сомнение и создают, по выражению ЕСПЧ, «замораживающий эффект» в осуществлении прав на судебную защиту и на квалифицированную юридическую помощь» . И дабы правопорядок позволял соблюдать баланс между равновеликими интересами общества, — с одной стороны, заключающимися в необходимости эффективного расследования преступлений, сопровождающихся злоупотреблением правом, в чем, к сожалению, могут принимать участие и адвокаты, а с другой — в необходимости иметь возможность доверять адвокату сведения, без опасения, что они могут быть «транзитом» изъяты у адвоката представителями стороны обвинения, необходимо позитивное регулирование данной двуединой сферы интересов путем установления особых гарантий и механизмов.
Оценка важности соблюдения данного баланса ранее уже находила свое отражение в правовых позициях Конституционного Суда РФ, который отмечал, что конституционные положения и корреспондирующие им нормы международного права, исключающие возможность произвольного вмешательства в сферу индивидуальной автономии личности, обязывают государство обеспечивать в законодательстве и правоприменении такие условия для реализации гражданами права на квалифицированную юридическую помощь и для эффективного осуществления адвокатами деятельности по ее оказанию, при наличии которых гражданин имеет возможность свободно сообщать адвокату сведения, которые он не сообщил бы другим лицам, а адвокату — возможность сохранить конфиденциальность полученной информации .
Анализ практики Европейского суда по правам человека позволяет констатировать, что и в других странах существуют риски злоупотреблений со стороны представителей правоохранительных органов, которые могут использовать свои полномочия для
того, чтобы «сократить путь» поиска нужной им информации и обратиться к «дальнему концу» цепочки передачи искомой информации — к адвокату. Рассматривая вопросы соответствия подобного рода действий в свете статей 6 и 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод , в ряде своих решений Европейский суд по правам человека (далее — ЕСПЧ) также выразил свои правовые позиции в отношении надлежащих гарантий сохранения адвокатской тайны при проведении обыска у адвоката.
Прежде всего, ЕСПЧ в деле Niemietz v. Germany установил, что обыск в офисе адвоката представляет собой вмешательство в право на уважение личной жизни, жилища и корреспонденции с точки зрения статьи 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Анализируя вопрос необходимости подобного вмешательства в демократическом обществе (с точки зрения ч. 2 ст. 8 Конвенции), ЕСПЧ в деле Iliya Stefanov v. Bulgaria консолидировано указал, что «Суд должен в каждом конкретном случае изучить наличие эффективных гарантий против злоупотреблений или произвола при проведении обыска в отношении адвоката в соответствии с национальным законодательством и проверить, как эти гарантии действовали в данном конкретном случае. При этом подлежат рассмотрению следующие элементы:
— строгость правонарушения, в связи с которым обыск осуществляется;
— наличие предварительно выданного судьей или судебным работником ордера, либо последующего судебного контроля;
— был ли ордер основан на наличии обоснованного подозрения;
— была ли сфера применения ордера достаточно ограничена;
— характер проведенного обыска;
— был ли обыск проведен в присутствии независимого наблюдателя в целях обеспечения недопустимости изъятия сведений, подлежащих защите адвокатской тайной;
— степень возможных последствий для профессиональной деятельности и репутации лиц, пострадавших в результате такого обыска».
Таким образом, мы видим, что большая часть предложенных ЕСПЧ элементов нашла свое воплощение в аналогичных правовых позициях Конституционного Суда РФ. Но некоторые упомянутые элементы являются новыми для российской правовой системы, однако могут быть реализованы на современном этапе. Одним из новых критериев для нашей правовой системы могло бы стать участие «независимого наблюдателя» в ходе проведения обыска у адвоката. Достаточно показательно действие данной гарантии на примере законодательства и практики Великобритании проиллюстрировано в решении ЕСПЧ по делу Tamosius v. the United Kingdom . Согласно данному решению, в ходе обыска в офисе юридической фирмы принимал участие «советник», назначенный Генеральным аттор-
неем, роль которого заключалась в том, чтобы давать оценку каждому документу или предмету, в отношении которых может быть заявлено или известно о распространении на них адвокатской тайны, для того, чтобы установить:
а) составляет ли он предмет адвокатской тайны, и тогда правило о допустимом изъятии в целях раскрытия преступления неприменимо для получения этих сведений;
б) относим ли объект к предмету обыска и вследствие этого не защищен адвокатской тайной;
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
в) возможность того, что объект по общему правилу подпадает под режим адвокатской тайны, но интересы расследования перевешивают интересы общего иммунитета.
При этом советнику были даны указания (инструкции), ясно отражающие характер его участия в данном следственном действии: «Вы не являетесь частью поисковой команды, но находитесь там, чтобы дать независимую консультацию. Вы не должны позволить себе стать частью доказательственного процесса, равно как и способствовать поиску объектов обыска. Как только объекты обнаруживаются осуществляющим обыск сотрудником, который может в будущем давать показания суду, Вашей задачей становится их изучение для конкретных целей, изложенных в настоящей инструкции… Несмотря на то, что Вы получили данные инструкции для участия в обыске от органа расследования, Вы, находясь на месте обыска, действуете независимо, оценивая тот или иной объект как подпадающий или нет под режим адвокатской тайны» . Согласно мнению ЕСПЧ, в случае участия в обыске такого независимого наблюдателя, снабженного такими подробными инструкциями, вмешательство считается допустимым в демократическом обществе.
Обращаясь к опыту других стран, мы также можем встретить уже выработанные механизмы, обеспечивающие баланс значимых интересов в случае проведения обыска у адвоката. В частности, особо хотелось бы обратить внимание на решение Верховного Суда Канады по делу Lavallee, Rackel & Heintz v. Canada, в котором был рассмотрен вопрос законности обыска в помещениях адвокатов и были сформулированы так называемые «рекомендации, отражающие современные конституционные императивы в отношении защиты адвокатской тайны и применимые к обыску в адвокатских образованиях» :
1) Ордер на обыск не должен выдаваться в отношении документов, доподлинно защищаемых адвокатской тайной.
2) Также ордер не должен выдаваться, если существуют другие разумные альтернативы обыску адвокатского образования (сразу вспоминается «дальний конец» цепочки прохождения документов в свете особого мнения судьи К.В. Арановского).
3) Выдающий ордер судья должен строго требовать уважения к адвокатской тайне лицами, производящими обыск.
4) Пока иное не будет разрешено в ордере, все документы, находящиеся у адвоката, должны быть опечатаны перед их исследованием или изъятием.
5) Все возможные способы должны быть предприняты для контакта с адвокатом и клиентом, когда осуществляется обыск, и в тех случаях, когда с адвокатом или с клиентом не удается связаться, представитель адвокатского сообщества (Bar) должен осуществлять надзор за опечатыванием и изъятием документов.
6) Следователь, производивший обыск, должен представить судье сведения об извещении всех потенциальных владельцев информации, охраняемой адвокатской тайной. Этим лицам должна быть предоставлена разумная возможность заявить о распространении на соответствующую информацию режима адвокатской тайны, а в случае поступления такого заявления данный вопрос должен решаться в судебном порядке.
7) Если уведомление потенциальных владельцев информации не представляется возможным, адвокат, у которого хранились изъятые документы, или иной адвокат, назначенный адвокатским сообществом или судом, должен оценить документы, чтобы определить необходимость заявления о применении к ним режима адвокатской тайны, и ему должна быть предоставлена разумная возможность сделать это.
8) Генеральный атторней может представить свою позицию по вопросу о распространении режима адвокатской тайны на изъятые документы, но ему не должно быть разрешено знакомиться с документами заранее, и орган уголовного преследования может ознакомиться с документами, если только ему это будет разрешено судьей, который убедится, что они не подлежат защите адвокатской тайной.
9) Если в отношении опечатанных документов установлено, что они не подпадают под режим адвокатской тайны, они могут быть использованы в ходе расследования в обычном порядке.
10) Если документы признаны подпадающими под режим адвокатской тайны, они должны быть незамедлительно возвращены владельцу информации или лицу, указанному судом.
Большая часть данных рекомендаций, несомненно, основана на несколько иной конструкции уголовного судопроизводства Канады и ином распределении полномочий между участниками уголовного судопроизводства. Хотя принцип необходимости оценки изъятых в ходе обыска у адвоката документов именно судом с точки зрения разграничения охраняемой законом адвокатской тайны и сведений, не подлежащих такой защите вследствие преступного характера их появления, несомненно может быть в полной мере реализован и в уголовном процессе России.
Дабы указанные рекомендации были эффективно реализованы в процессе правоприменения, необходимы механизмы их воплощения в соответствующей практике. Стоит отметить, что данные Верхов-
ным Судом Канады рекомендации нашли в дальнейшем свое отражение в Рекомендациях адвокатских сообществ Канады о порядке действия при проведении обыска в помещении адвоката . Как мы знаем, и в России разработана подобного рода памятка , которая указывает на возможности использования действующего законодательства для соблюдения адвокатской тайны.
Несомненно, что в странах англосаксонской правовой системы данному вопросу уделяется особое внимание, поскольку незыблемость адвокатской тайны всегда считалась основой правопорядка. Примечательно, что позиция правоохранителей в различных странах всегда однотипна. Так, во многих делах, рассмотренных судами США, представителями стороны обвинения утверждалось, что государство способно соблюсти права клиентов, чья информация защищается режимом адвокатской тайны, и способно согласно своим внутренним регламентам обеспечить ее незыблемость в случае изъятия адвокатских досье. Однако основные правовые позиции судов США по интересующему нас вопросу состоят в следующем:
1) Меры особой предосторожности должны быть предприняты во время и после проведения обыска во избежание невызываемого необходимостью вторжения в сферу общения между адвокатом и клиентом. Так, в деле National City Corp. Trading v. United States было указано, что вторжение в режим адвокатской тайны, в случае если оно признано необходимым, должно быть минимальным и должны обеспечиваться особые гарантии .
2) Существует объективная необходимость самоограничения со стороны правоохранителей, заключающаяся в том, что вмешательство будет считаться соразмерным и обеспечивающим надлежащие гарантии при условиях: выдачи особых инструкций лицу, производящему обыск, обязательного участия в ходе обыска самого адвоката, запрета на детальное исследование агентами адвокатских досье, при условии опечатывания изымаемых по внешним признакам досье без ознакомления с их содержанием, — подобные самоограничения были позитивно восприняты судебной практикой как правила, вытекающие «из самого сердца четвертой поправки к Конституции США» .
3) Необходимость последующего судебного контроля. Так, в деле In re Impounded Case (Law Firm) суд указал, что им высоко оценивается практика, согласно которой «в знак признания особой заботы об интересах конфиденциальности… выдавший ордер судья ввел ряд ограничивающих условий на обыск и изъятие, в том числе сформулировал инструкции относительно того, как файлы должны были бы быть исследованы, указывая, что только те файлы, которые имеют внешние признаки соответствия конкретно указанным поисковым словам, могут быть изъяты и, что наиболее важно, указывая, что государство в лице своих агентов не имеет права детально исследовать изъятые документы
до момента пока не будет вынесено последующее постановление суда после уведомления юридической фирмы и возможного дальнейшего разбирательства по этому вопросу» .
Кстати, обращая внимание на данную гарантию, Верховный Суд США в деле United States v. Zolin однако отметил, что хотя судебный контроль и крайне важен, однако «слишком глубокое судебное исследование вопроса о наличии или отсутствии привилегии (тайны) приведет к раскрытию информации, для сохранения которой в тайне эта привилегия предназначена, хотя и полный отказ от судебного контроля приведет к недопустимым злоупотреблениям» .
4) Участие специального представителя (независимого наблюдателя). В деле DeMassa v. Nunez ордер на обыск был выдан с условием назначения для участия в обыске так называемого Специального Представителя, и именно данное лицо, а не агенты, исследовало досье клиентов и решало, какие из них могут быть изъяты, а какие нет, а в случае неуверенности давало указание опечатать документы для последующего исследования судьей .
Обращаясь в опыту европейских стран, мы также можем увидеть множество решений «высоких» судов, отражающих вышеуказанные позиции и тенденции в их имплементации в различных национальных правопорядках , которые во многом схожи с правовыми позициями Европейского суда по правам человека, Конституционного Суда РФ, Верховного Суда США и Верховного Суда Канады. Схожесть рекомендаций и правовых позиций «высоких» судов в различных странах приводит к мысли о том, что существует некая универсальная система гарантий, специфически реализованных в каждой правовой системе, позволяющая добиться паритета защищенности противостоящих друг другу ценностей при обыске у адвоката.
Подводя итог, можно предложить следующие рекомендации в целях воплощения обязательных для российского правоприменителя правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского суда по правам человека в части установления дополнительных гарантий, исключающих в ходе проведения следственных действий (обыска, выемки, осмотра помещения, осмотра места происшествия) в адвокатском образовании или по месту жительства адвоката возможность получения органами, осуществляющими предварительное расследование, сведений, составляющих охраняемую законом адвокатскую тайну, и тем самым — возможность ее использования в интересах уголовного преследования:
1. Внести в законодательство изменения, в частности предусматривающие установление обязательности участия в ходе данных следственных действий лиц, выполняющих функции «осведомленного» разграничения между материалами, содержащими легитимную адвокатскую тайну, и материалами,
конфиденциальность которых не подлежит обеспе- 3.1) обязательность установления судьей в ходе
чению законом, например: рассмотрения ходатайства следователя (дознавате-
1.1) представителя адвокатской палаты субъекта ля) о производстве данного следственного действия Российской Федерации; объективной невозможности получения искомых
1.2) представителя адвокатского образования; доказательств из иных источников как одно из ос-
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
1.3) прокурора, не осуществляющего надзор за нований для разрешения производства следственно-деятельностью производящего следственное дейст- го действия;
вие следователя (дознавателя). 3.2) обязательность уведомления адвоката и до-
2. Установить обязательность извещения о про- верителя, в связи с заключением соглашения с кото-ведении данных следственных действий и обяза- рым проводится следственное действие, о начале тельность последующего допуска к участию в дан- производства следственного действия с целью пре-ных следственных действиях лиц, непосредственно доставления возможности данным лицам принять заинтересованных в сохранности адвокатской тай- участие в данном следственном действии;
ны, в частности: 3.3) определить, что в качестве «лица, в помеще-
2.1) адвоката, в отношении которого проводится нии которого проводится обыск» (ч. 11 ст. 182 УПК следственное действие; РФ), должен выступать именно представитель адво-
2.2) доверителя, в связи с заключением соглаше- катского образования, а не иной титульный владения с которым проводится следственное действие; лец (собственник) помещения;
3. Наряду с внесением соответствующих измене- 3.4) обязательность участия в данных следствен-ний в законодательство определить посредством ных действиях представителя адвокатской палаты толкования Верховным Судом РФ базовые принципы субъекта Российской Федерации, членом которой проведения следственных действий в адвокатском является или на территории которой осуществляет образовании или по месту жительства адвоката: свою деятельность адвокат.
ЛИТЕРАТУРА
1. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 17.12.2015 г. № 33-П по делу о проверке конституционности пункта 7 части второй статьи 29, части четвертой статьи 165 и части первой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой граждан А.В. Баляна, М.С. Дзюбы и других // Сайт Конституционного Суда Российской Федерации . Режим доступа: http://doc.ksrf.ru/ decision/KSRFDecision217383.pdf. (Дата обращения: 31.05.2016).
5. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.11.2010 г. № 20-П по делу о проверке конституционности положений статей 20 и 21 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» в связи с жалобами граждан Д.Р. Барановского, Ю.Н. Волохонского и И.В. Плотникова // Сайт Конституционного Суда Российской Федерации . Режим доступа: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision48708.pdf. (Дата обращения: 31.05.2016).
GUARANTIES OF LEGAL PROFESSIONAL PRIVILEGE IN SEARCHES AGAINST LAWYERS: JUDICIAL LEGAL POSITIONS
Keywords: search against a lawyer, legal professional privilege, guarantees of advocacy, judicial legal positions.
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
16 мая 2019 г. 13:54
КС РФ посчитал, что допрос адвоката в качестве свидетеля по делу подзащитного без санкции суда не может вести к его отводу
Как сообщает «АГ», 11 апреля Конституционный Суд РФ вынес Определение № 863-О по делу об оспаривании адвокатом АП Ярославской области Олегом Крупочкиным и его доверителем Владимиром Зубковым ряда норм УПК РФ, в том числе регламентирующих порядок допроса защитника в качестве свидетеля по уголовному делу его доверителя. Суд подчеркнул, что последующий судебный контроль зачастую не способен восстановить нарушенное право доверителя адвоката на юридическую помощь. Заявитель жалобы, адвокат Олег Крупочкин, дал свою оценку вынесенному судебному акту КС РФ, а также поделился дальнейшими планами по обжалованию судебных актов.
Повод для обращения в КС
Владимир Зубков обвинялся в двух покушениях на мошенничество и в фальсификации доказательств по гражданскому делу. В декабре 2017 г. Кировский районный суд г. Ярославля отказался рассматривать ходатайство старшего следователя СК РФ по Ярославской области о разрешении допроса в качестве свидетеля адвоката Олега Крупочкина и проведении очной ставки с его участием для расследования уголовного дела в отношении его доверителя.
Тогда суд пришел к выводу, что целью данных следственных действий служит проверка причастности Олега Крупочкина к инкриминируемым его доверителю деяниям. В связи с этим суд указал на необходимость руководствоваться при уголовном преследовании адвоката положениями главы 52 УПК РФ об особенностях производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц.
Тем не менее впоследствии адвокат был вызван на допрос без предварительного судебного решения. Поскольку он отказался от явки на следственное действие и дачи показаний, ссылаясь на свой статус представителя Владимира Зубкова в гражданском деле и его защитника в уголовном деле, Олег Крупочкин 27 декабря 2017 г. был подвергнут принудительному приводу на допрос к следователю. В ходе допроса продолжал ссылаться на свой статус и недопустимость дачи показаний.
В дальнейшем Олег Крупочкин обратился в суд с жалобой на постановление следователя о его допросе, на действия и бездействие сотрудников правоохранительных органов в связи с его приводом и допросом. Суд отказался удовлетворять жалобу в части признания незаконными решения следователя и самого привода, прекратив производство по остальной части жалобы. Апелляция и кассация поддержали решение суда первой инстанции.
При рассмотрении уголовного дела в отношении Владимира Зубкова, в котором Олег Крупочкин участвовал в качестве защитника, Ярославский районный суд удовлетворил заявление стороны обвинения об отводе защитника ввиду того, что он был допрошен как свидетель по делу.
В своей жалобе в КС РФ Владимир Зубков и Олег Крупочкин просили признать неконституционными следующие нормы УПК РФ: ст. 38, устанавливающую права и обязанности следователя в рамках предварительного следствия по уголовному делу; ст. 88, содержащую правила оценки доказательств; ст. 113, регулирующую привод к дознавателю, следователю или в суд обвиняемого, свидетеля и иных лиц в случае их неявки по вызову без уважительных причин; ст. 125 о судебном порядке рассмотрения жалоб; ч. 1 ст. 152, регламентирующую место производства предварительного расследования.
Также граждане оспаривали конституционность положений ч. 2 ст. 7 Закона о Следственном комитете РФ, согласно которой требования (запросы, поручения) сотрудника СК России, направленные при проверке сообщения о преступлении, проведении предварительного расследования или осуществлении других полномочий, обязательны для исполнения всеми незамедлительно или в указанный срок.
По мнению заявителей, указанные нормы неконституционны, поскольку позволяют без предварительного решения суда производить в отношении адвоката оперативно-разыскные мероприятия и следственные действия, в том числе наблюдать за адвокатом, задерживать его, осуществлять привод указанного лица на допрос в качестве свидетеля, допрашивать в этом качестве, применять к нему иные подобные меры.
КС напомнил, что допрос адвоката возможен только на основе решения суда
Изучив материалы жалобы, Конституционный Суд РФ отказался принимать ее к производству. В своем определении КС подчеркнул, что обеспечение конфиденциальности сведений, сообщаемых адвокату его доверителем, выступает не привилегией адвоката, а гарантией законных интересов его доверителя, подлежащих защите в силу международных актов и Конституции РФ. Со ссылкой на ряд международных норм Суд отметил, что адвокат должен соблюдать конфиденциальность в отношении всей информации, предоставленной ему самим доверителем или полученной им относительно последнего или иных лиц в ходе оказания правовой помощи, причем обязательства, связанные с конфиденциальностью, не ограничены во времени.
Также Конституционный Суд напомнил, что российское законодательство не исключает возможность проведения следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвоката. Ссылаясь на ряд собственных позиций, Суд пояснил, что гарантии сохранения адвокатской тайны распространяются лишь на те отношения доверителей и их защитников, которые не выходят за рамки оказания собственно профессиональной юридической помощи в законном порядке. Такие отношения не должны быть связаны с нарушениями уголовно-противоправного характера ни со стороны адвоката, ни со стороны его доверителя (в частности, за пределами того уголовного дела, по которому доверитель в качестве подозреваемого, обвиняемого получает юридическую помощь адвоката), ни со стороны третьего лица. При этом вмешательство органов государственной власти во взаимоотношения подозреваемого, обвиняемого с его защитником оправданно в исключительных случаях – при наличии обоснованных подозрений в злоупотреблении правом со стороны адвоката и в злонамеренном его использовании со стороны получателя юридической помощи.
Как пояснила высшая судебная инстанция, проведение следственных действий в отношении адвоката, включая его допрос в качестве свидетеля, и ОРМ допускается только на основании судебного решения. «Допрос адвоката в качестве свидетеля, тем более сопряженный с его принудительным приводом, проведенный в нарушение указанных правил без предварительного судебного решения, создает реальную угрозу для адвокатской тайны. Последующий судебный контроль зачастую не способен восстановить нарушенное право доверителя на юридическую помощь: ни признание протокола допроса недопустимым доказательством, ни возвращение отведенному адвокату статуса защитника, ни привлечение следователя к ответственности не могут восполнить урон, нанесенный данному конституционному праву, притом что разглашенная адвокатская тайна уже могла быть использована стороной обвинения в тактических целях», – указано в Определении Суда.
С учетом изложенного КС РФ сделал вывод, что проведение таких процессуальных действий в отношении адвоката, участвующего в уголовном деле в качестве защитника, вопреки их законному смыслу само по себе не может служить основанием для отстранения этого адвоката от дальнейшего участия в данном уголовном деле в качестве защитника.
Комментарий заявителя жалобы
Комментируя «АГ» решение КС, Олег Крупочкин рассказал об обстоятельствах его допроса, отметив, что в его ходе отказался давать какие-либо показания, а при доставлении к следователю подвергся избиению со стороны полицейских. По словам адвоката, следователь всячески угрожал ему уголовным преследованием за отказ от дачи показаний в качестве свидетеля.
Олег Крупочкин отметил, что Суд признал актуальность поставленного в жалобе вопроса, поэтому в очередной раз раскрыл содержание ранее вынесенных им решений. «Так, Конституционный Суд РФ еще раз указал на то, что адвокат, которому обстоятельства дела известны в связи с обращением к нему за юридической помощью или оказанием такой помощи, не может быть допрошен в качестве свидетеля. В ранее принятых Судом решениях также указывалось, что в отношении такого адвоката также не могут быть произведены иные следственные и оперативно-разыскные мероприятия. Известны ли адвокату обстоятельства дела в связи с обращением к нему за юридической помощью или ее оказанием, должен ли он в будущем оказывать юридическую помощь, – может быть установлено только предварительным решением суда», – отметил адвокат.
По его мнению, при наличии предварительного решения суда, разрешающего следователю, дознавателю произвести в отношении адвоката следственные действия, адвокат как юридически образованное и ответственное лицо, а также представитель гражданского общества должен добровольно исполнить данную обязанность: «Он обязан учесть необходимость исполнения этой обязанности в своей адвокатской деятельности, чем предотвратит принудительный привод его на допрос в качестве свидетеля и срыв получения от него юридической помощи его доверителями».
Адвокат выдвинул предположение, почему Конституционный Суд не распорядился о пересмотре дела. По его мнению, суды рассматривали дела в порядке ст. 125 УПК РФ, а в мотивировочной части Определения указано, что решения и действия следователя, произведенные в отношении адвоката без предварительного решения суда, не являются для суда основанием для отстранения его от дальнейшего участия в деле. «Конституционный Суд сослался на собственные постановления, в которых указана необходимость пересмотра дела в соответствии с выявленным Конституционным Судом конституционно-правовым смыслом. При наличии оснований для пересмотра дела (это будет видно из того, как суд, в производстве которого находится уголовное дело, отреагирует на Определение КС РФ) мы обратимся с соответствующим заявлением в суд, а в случае несогласия суда с указанным основанием – в Конституционный Суд РФ», – пояснил Олег Крупочкин.
Адвокаты положительно оценили разъяснения КС
Комментируя определение, управляющий партнер АБ «АВЕКС ЮСТ» Игорь Бушманов отметил безусловно важные для защиты прав адвокатов и граждан на получение квалифицированной юридической помощи разъяснения Суда.
«В прошлом году я сам столкнулся с подобной проблематикой, будучи подвергнутым незаконному приводу к следователю для последующего допроса. Несмотря на мое фактическое уклонение от участия в допросе (я не проронил на нем ни слова), меня незамедлительно отвели от участия в деле в качестве защитника. Последующее обжалование в порядке ст. 125 УПК РФ судом поддержано не было. Но с учетом указанных разъяснений Суда появилась надежда на положительный исход дела в кассационной инстанции. Кроме того, появилась отличная перспектива для инициирования отдельного административного иска в связи с осуществлением моего незаконного привода, которому предшествовали такие же незаконные оперативно-разыскные действия и силовые действия, учиненные в отношении меня прямо в здании суда», – сообщил он.
Тем не менее Игорь Бушманов предположил, что в правоприменительной практике могут возникнуть определенные вопросы: «Ни для кого не секрет, насколько формально судьи относятся к рассмотрению процессуальных ходатайств следователя, а зачастую и к разъяснениям КС РФ, и к правам адвокатов вообще, которые массово игнорируются ими». В таких процессах, по мнению эксперта, прежде всего необходимо обеспечение обязательного участия адвоката, в отношении которого ставится вопрос о его допросе, и уполномоченного представителя территориальной адвокатской палаты, однако и это не является панацеей от дальнейших возможных злоупотреблений.
«Так, следователи в целях устранения от участия в деле неугодного им защитника могут обходить данные разъяснения, заявляя, в частности, что инициируют его допрос в качестве свидетеля не по обстоятельствам, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи», – отметил адвокат.
По словам эксперта, в случае его личного допроса формальной мотивацией вызова стало стремление следователя «выяснить» не имеющие никакого отношения к расследуемому делу обстоятельства использования подзащитным принадлежащего адвокату автомобиля. «С такой же противоправной целью можно вызвать действующего защитника и для допроса по любым сведениям – например, для характеристики личности ранее знакомого ему подзащитного или иных предшествующих заключению соглашения на защиту событий и контактов», – считает Игорь Бушманов.
«Во избежание подобных коллизий и исключения дальнейших злоупотреблений со стороны отдельных нерадивых следователей законодателю необходимо полностью исключить возможность допроса в качестве свидетеля адвоката по делу, в которое он ранее уже был допущен в качестве защитника. ФПА РФ стоит тщательно проанализировать данную проблематику и обратиться к законодателю для последующей проработки данного вопроса и возможного внесения изменений в законодательство об адвокатской деятельности и уголовно-процессуальный закон», – заключил эксперт.
В свою очередь старший партнер АБ «ЗКС» Андрей Гривцов неоднозначно оценил комментируемый судебный акт. С одной стороны, он выделил важный тезис документа о том, что привод адвоката к следователю для его последующего допроса по обстоятельствам оказания юридической помощи без предварительного судебного решения носит незаконный характер. С другой стороны, эксперт с сожалением отметил, что Суд не признал незаконными конкретные решения в отношении заявителя (привод, составление протокола допроса в качестве свидетеля, последующий отвод от защиты).
«В этом плане Конституционный Суд в последние годы стал проявлять непонятную мне сдержанность в оценках конкретных процессуальных решений, нарушающих конституционные права граждан, что во многом нивелирует ценность обращений в указанный Суд в плане защиты прав и законных интересов с практической точки зрения. Ранее решения КС РФ, который не уклонялся от пересмотра правоприменительных решений, имели гораздо более важное значение для формирования практики в целом», – отметил адвокат.
Поделиться Прямая ссылка на материал: Поделиться: Поделиться
«УТВЕРЖДЕНЫ»
решением Совета ФПА РФ
от 30 ноября 2009 года
(протокол № 3)
Рекомендации
по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности
Как показывает анализ адвокатской практики, а также обращений в Федеральную палату адвокатов РФ, следственные органы и органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, допускают существенные нарушения положений действующего законодательства, направленных на обеспечение адвокатской тайны. Следователи пытаются допрашивать адвокатов в качестве свидетелей по уголовным делам, составлять процессуальные документы, фиксирующие результаты следственных действий с их участием, в действительности не проводившихся, и т.п. Эти и иные подобные действия являются грубым нарушением ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон). Ими нередко преследуется цель либо не допустить того или иного адвоката к осуществлению защиты по уголовному делу, либо любыми средствами, в том числе незаконными, собрать доказательства вины подозреваемого (обвиняемого).
При этом нарушается гарантированное ст. 48 Конституции РФ право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, которое обеспечено нормами Федерального закона. Как следует из п. 1 ст. 1, п. 1 ст. 8 Федерального закона, адвокатская тайна представляет собой существенное условие реализации указанного права: в соответствии с п. 1 ст. 1 адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката; согласно п. 1 ст. 8 адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.
В то же время нередки случаи неправомерного использования самими адвокатами сведений, составляющих предмет адвокатской тайны, в том числе случаи не санкционированного доверителями распространения таких сведений. Такие действия наносят вред охраняемым законом правам и интересам граждан, нарушают направленные на обеспечение адвокатской тайны положения Федерального закона и Кодекса профессиональной этики адвоката (далее – Кодекс).
Учитывая сложившуюся ситуацию, Совет Федеральной палаты адвокатов РФ считает необходимым дать следующие разъяснения.
1. Адвокатская тайна – это состояние запрета доступа к информации, составляющей ее содержание, посредством установления специального правового режима, направленного на реализацию конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи, а также на формирование и охрану иммунитета доверителя путем: введения запретов на несанкционированное получение, разглашение или иное неправомерное использование любой информации, находящейся у адвоката в связи с его профессиональной деятельностью; закрепления права адвоката на тайну и обязанностей по ее сохранению; установления ответственности адвоката и третьих лиц за нарушение адвокатской тайны.
2. К предмету (содержанию) адвокатской тайны относятся:
– факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей;
– все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу;
– сведения, полученные адвокатом от доверителей и документы, если они входят в производство по делу;
– информация о доверителе, ставшая известной адвокату в процессе оказания юридической помощи;
– содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных;
– адвокатское производство по делу;
– условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем;
– любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.
3. Одной из гарантий сохранности адвокатской тайны служит установленный п. 2 ст. 8 Федерального закона запрет вызова и допроса адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.
В случае нарушения этого запрета органами, осуществляющими предварительное расследование, и судебными органами действующее законодательство предусматривает признание недопустимыми полученных таким способом доказательств (п. 2, 3 ч. 3 ст. 56, п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ).
Во всех остальных ситуациях адвокат рассматривается действующим законодательством как частное лицо и в случае, если ему известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, он может быть вызван для дачи показаний и допрошен.
Следует учитывать также позицию Конституционного Суда Российской Федерации, выраженную им в определении от 16 июля 2009 г. № 970-О-О, в соответствии с которой «деятельность адвоката предполагает в том числе защиту прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого от возможных нарушений уголовно-процессуального закона со стороны органов дознания и предварительного следствия. С этой целью, в частности, адвокат присутствует при предъявлении обвинения его доверителю. Выявленные же им при этом нарушения требований уголовно-процессуального закона должны быть в интересах доверителя доведены до сведения соответствующих должностных лиц и суда, то есть такие сведения не могут рассматриваться как адвокатская тайна. Соответственно, суд вправе задавать адвокату вопросы относительно имевших место нарушений уголовно-процессуального закона, не исследуя при этом информацию, конфиденциально доверенную лицом адвокату, а также иную информацию об обстоятельствах, которая стала ему известна в связи с его профессиональной деятельностью».
4. Недопустимость разглашения адвокатской тайны гарантирована также предусмотренными п. 3 ст. 8 Федерального закона ограничениями для оперативно-розыскных и следственных органов на производство оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности): такие мероприятия и действия допустимы только на основании судебного решения.
Это правило распространяется на весь спектр адвокатской деятельности и не имеет ограничений, касающихся места и времени (п. 3 ст. 8 Федерального закона, п. 2 ст. 6 Кодекса). Служебными помещениями, на которые распространяется защита, следует считать: а) служебные помещения адвокатских образований, используемые для осуществления адвокатской деятельности; б) иные помещения, в которых отдельные адвокаты осуществляют адвокатскую деятельность, обусловленную специальными соглашениями (договорами); в) жилые и нежилые помещения находящиеся на праве собственности адвокатов, осуществляющих адвокатскую деятельность в форме такого адвокатского образования, как кабинет.
Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации (п. 3 ст. 8 Федерального закона).
5. Следует также иметь в виду гарантии независимости адвоката, закрепленные ст. 18 Федерального закона, а именно:
– запрет вмешиваться в адвокатскую деятельность либо препятствовать ей каким бы то ни было образом; истребовать от адвокатов и работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведения, связанные с оказанием юридической помощи по конкретным делам (п. 1 и 3);
– запрет на привлечение адвоката к какой-либо ответственности за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, в том числе, после приостановления или прекращения статуса адвоката. Исключением из данного правила является вступивший в законную силу приговор суда, устанавливающий вину адвоката в преступном действии (бездействии) (п. 2);
– нахождение адвоката, членов его семьи и их имущества под защитой государства и обязанность органов внутренних дел принимать меры по обеспечению их безопасности (п. 4);
– соблюдение предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством гарантий при осуществлении уголовного преследования адвоката (п. 5).
Особый процессуальный порядок уголовного преследования адвоката установлен ст. 447, п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ.
6. Необходимо учитывать, что сохранение адвокатом профессиональной тайны обеспечивает иммунитет доверителя (п. 1 ст. 6 Кодекса). Иммунитет доверителя представляет собой особое правовое состояние неприкосновенности прав и интересов доверителя в связи с обращением к адвокату и получением квалифицированной юридической помощи. Соблюдение иммунитета доверителя является важнейшей гарантией реализации конституционного права на квалифицированную юридическую помощь.
В целях обеспечения иммунитета доверителя действующее законодательство устанавливает для адвокатов ряд запретов:
– адвокат не вправе действовать вопреки законным интересам доверителя, оказывать ему юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или находясь под воздействием давления извне (подп. 1 п. 1 ст. 9 Кодекса);
– адвокат не вправе занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле, за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного (подп. 3 п. 4 ст. 6 Федерального закона, подп. 2 п. 1 ст. 9 Кодекса);
– адвокат должен избегать действий, направленных к подрыву доверия (п. 2 ст. 5 Кодекса), поскольку злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката (п. 3 ст. 5 Кодекса);
– адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи, без согласия последнего (подп. 5 п. 4 ст. 6 Федерального закона; подп. 4 п. 1 ст. 9 Кодекса);
– адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей (п. 6 ст. 6 Кодекса).
Исключение составляет случай, предусмотренный п. 4 ст. 6 Кодекса: без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения в объеме, который адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу.
Адвокату предписан особый порядок ведения адвокатского делопроизводства и переписки с доверителями (п. 9 ст. 6 Кодекса).
Правила о сохранении профессиональной тайны распространяются на помощников, стажеров адвоката и иных сотрудников адвокатских образований (п. 10 ст. 6 Кодекса), в связи с чем адвокат либо руководитель адвокатского образования (подразделения) обязаны ознакомить соответствующих лиц с правилами Кодекса (п. 2 ст. 3 Кодекса).
Адвокаты, осуществляющие профессиональную деятельность совместно на основании партнерского договора, при оказании юридической помощи должны руководствоваться правилом о распространении тайны на всех партнеров (п. 8 ст. 6 Кодекса).
Из положений ст. 7 Федерального закона, предусматривающей обязанность адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными российским законодательством средствами, вытекает требование правомерно и осмотрительно использовать профессионально значимую информацию, с тем чтобы не нанести какой-либо вред доверителю. Отсюда также следует, что адвокат обязан принимать меры, направленные на защиту доверителя от ситуаций, когда несанкционированный доступ к тайне становится возможным по оплошности (неосторожности) адвоката или полученная третьими лицами информация незаконно используется для формирования доказательственной базы обвинения или исковых требований.
7. Кроме того, ряд запретов на несанкционированное разглашение или иное неправомерное использование любой информации, находящейся у адвоката в связи с его профессиональной деятельностью, вытекает из системного толкования норм действующего законодательства, устанавливающих правовой режим адвокатской тайны. Адвокат не вправе:
– использовать информацию, составляющую предмет адвокатской тайны, при работе по делам других клиентов;
– без согласия доверителя, выраженного в письменной форме, сообщать информацию, составляющую предмет адвокатской тайны, коллегам для получения консультаций относительно ведения дела;
– подробно рассказывать о работе по делу в кругу семьи или друзей;
– использовать информацию, составляющую предмет адвокатской тайны, в личных целях, в том числе рекламных.
Прекращение доверителем действия режима тайны, выраженное в письменной форме, не должно открывать возможности для причинения бывшему доверителю какого-либо вреда, связанного с использованием информации, ранее составлявшей ее предмет.
8. Необходимостью сохранения адвокатской тайны определяются особенности исполнения адвокатами обязанности, установленной п. 2 ст. 7.1 Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее – Закон о противодействии легализации доходов).
Согласно п. 2 ст. 7.1 Закона о противодействии легализации доходов при наличии у адвоката любых оснований полагать, что сделки или финансовые операции, указанные в п. 1 ст. 7.1 данного закона, осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, адвокат обязан уведомить об этом уполномоченный орган.
При этом п. 5 ст. 7.1 Закона о противодействии легализации доходов установлено, что положения п. 2 ст. 7.1 данного закона не относятся к сведениям, на которые распространяются требования законодательства Российской Федерации о соблюдении адвокатской тайны.
9. Необходимостью сохранения адвокатской тайны определяются также действия налогоплательщиков – адвокатов и адвокатских образований в случае, когда налоговый орган в силу подп. 6 п. 1 ст. 23, п. 1 ст. 93 и 93.1 НК РФ требует от них предоставления документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов.
В этом случае следует руководствоваться правовой позицией, которую Конституционный Суд РФ сформулировал в определении от 6 марта 2008 г. № 449-О-П и подтвердил в определении от 17 июня 2008 г. № 451-О-П.
Согласно этой позиции положения подп. 6 п. 1 ст. 23 и п. 1 ст. 93 НК РФ не могут рассматриваться как возлагающие на адвокатов и адвокатские образования обязанность предоставлять налоговому органу любые документы, содержащие сведения о клиентах и, соответственно, предусматривающие ответственность за неисполнение такой обязанности как за налоговое правонарушение.
Вместе с тем адвокаты и адвокатские образования обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы и в равной мере со всеми другими налогоплательщиками вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, представлять в налоговый орган налоговые декларации (расчеты) по налогам, а в необходимых случаях, предусмотренных законом, – информацию и документы, подтверждающие полноту и своевременность уплаты налогов и сборов, а также нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах (ст. 23 НК РФ).
Налоговые органы вправе требовать от адвокатов и адвокатских образований предоставления сведений, которые необходимы для оценки налоговых последствий сделок, заключаемых с клиентами, но не вправе требовать предоставления сведений, которые связаны с содержанием оказываемой адвокатами юридической помощи и могут быть использованы против их клиентов.
Разрешение же споров о том, содержит ли запрашиваемый у адвоката документ сведения, составляющие адвокатскую тайну, либо он относится к документам, которые связаны с оценкой налоговых последствий сделок, заключаемых адвокатом со своими клиентами, то есть отражают его собственные доходы и расходы, а потому могут быть подвергнуты проверке в обычном порядке, входит в компетенцию правоприменительных органов.
Таким образом, возникающие между адвокатами (адвокатскими образованиям) и налоговыми органами споры о том, содержат ли документы, запрашиваемые налоговым органом, сведения, являющиеся предметом адвокатской тайны, должны разрешаться вышестоящим налоговым органом или судом.
С учетом изложенного, Совет Федеральной палаты адвокатов РФ рекомендует адвокатам, руководителям адвокатских образований и адвокатских палат субъектов РФ принимать следующие меры, направленные на защиту и сохранение адвокатской тайны.
10. С целью обеспечить сохранение профессиональной тайны адвокатам и руководителям адвокатских образований рекомендуется принимать практические меры по защите информации, составляющей ее предмет. Примерный перечень таких мер приведен в приложении № 2 к настоящим Рекомендациям.
Адвокатским палатам субъектов РФ рекомендуется при необходимости составить единый перечень (реестр) служебных помещений, используемых адвокатами для осуществления своей деятельности.
11. В случае если доверитель прекращает действие режима тайны, предоставляя тем самым адвокату право использовать и даже огласить (в частности, в научных или иных публикациях) соответствующую информацию, рекомендуется обусловить это право письменным разрешением доверителя. В таком разрешении следует оговорить условия, сохраняющие режим тайны в отношении части информации и определяющие допустимые цели использования адвокатом тех или иных сведений.
12. Адвокатам в случаях нарушений оперативно-розыскными и следственными органами, органами государственной власти и местного самоуправления действующего законодательства, предусматривающего охрану адвокатской тайны и гарантии независимости адвокатов, рекомендуется принимать следующие меры:
– оперативно информировать соответствующие адвокатские образования и адвокатские палаты субъектов РФ о нарушениях прав и гарантий адвоката при осуществлении профессиональной деятельности;
– в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством (ст. 123–125 УПК РФ), обжаловать незаконные действия и решения в прокуратуру или в суд, добиваясь устранения нарушений. В соответствии со ст. 125 УПК РФ право обращения непосредственно в суд предусмотрено при обжаловании отказа в возбуждении или прекращения уголовного дела, а также при обжаловании решений и действий (бездействия) дознавателя, следователя и прокурора, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо могут затруднить гражданам доступ к правосудию. В остальных случаях действия и решения дознавателя, органа дознания могут быть обжалованы прокурору, действия следователя – руководителю следственного органа, а действия прокурора – вышестоящему прокурору;
– при совершении явно незаконных действий или вынесении явно незаконных решений органами государственной власти, органами местного самоуправления, должностными лицами, государственными и муниципальными служащими обращаться в связи с допущенными нарушениями законодательства в соответствующие суды в порядке, установленном гл. 23 и 25 ГПК РФ;
– в случаях, когда незаконные действия должностных лиц оперативно-розыскных и (или) следственных органов, органов государственной власти и местного самоуправления носят характер преступления, обращаться с заявлением о возбуждении уголовного дела в правоохранительные органы.
Коллегиям адвокатов, адвокатским бюро и адвокатским палатам субъектов РФ рекомендуется по каждому факту нарушения гарантий независимости адвоката, установленному вступившим в законную силу судебным решением, письменно обращаться к руководителям соответствующих правоохранительных и иных органов и организаций с требованием о привлечении к ответственности лиц, по вине которых нарушены права адвокатов при осуществлении профессиональной деятельности.
Советам адвокатских палат субъектов РФ рекомендуется при выявлении случаев нарушений действующего законодательства, предусматривающего охрану адвокатской тайны и гарантии независимости адвокатов, информировать представителя Федеральной палаты адвокатов РФ по федеральному округу и Федеральную палату адвокатов РФ обо всех случаях таких нарушений.
13. В случаях, подпадающих под действие ст. 7.1 Закона о противодействии легализации (отмыванию) доходов, адвокатам следует руководствоваться Рекомендациями по организации исполнения адвокатами требований законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, утвержденными Советом Федеральной палаты адвокатов 27.09. 2007 г. (протокол № 2).
Документы доступные для скачивания:
Приложение 1: Рекомендуемые действия по обеспечению гарантий независимости адвокатов при наиболее распространенных нарушениях их прав.
Приложение 2: Рекомендуемые практические меры по защите информации, составляющей предмет адвокатской тайны.
Исходя из положений ст. 62 Конституции Республики Беларусь, согласно которым каждый имеет право на юридическую помощь для осуществления и защиты прав и свобод, в том числе право пользоваться в любой момент помощью адвокатов и других своих представителей в суде, иных государственных органах, органах местного управления, на предприятиях, в учреждениях, организациях, общественных объединениях и в отношениях с должностными лицами и гражданами представляется актуальным обратить внимание на институт адвокатской тайны.
Адвокатская тайна нашла своё закрепление в Законе Республики Беларусь «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Республике Беларусь» (абз. 4 ст. 1 «Адвокатская тайна»). Адвокатская тайна – сведения о вопросах, по которым клиент обратился за юридической помощью, суть консультаций, разъяснений, справок, полученных клиентом от адвоката, сведения о личной жизни клиента, информация, полученная от клиента, об обстоятельствах совершения преступления по уголовному делу, по которому адвокат осуществлял защиту прав, свобод и интересов клиента, а также сведения, составляющие коммерческую тайну клиента.
Согласно положениям гл. 3 Постановления Министерства юстиции Республики Беларусь от 06.02.2012 года № 39 «Об утверждении Правил профессиональной этики адвоката» соблюдение адвокатской тайны является безусловным приоритетом деятельности адвоката. Обязанность сохранения адвокатской тайны не ограничивается во времени.
Правила установления, сохранения и неразглашения адвокатской тайны распространяются:
на сведения о вопросах, по которым клиент обратился за юридической помощью;
суть консультаций, разъяснений, справок, полученных клиентом от адвоката;
сведения о личной жизни клиента;
информацию, полученную от клиента, об обстоятельствах совершения преступления по уголовному делу, по которому адвокат осуществлял защиту прав, свобод и интересов клиента;
сведения, составляющие коммерческую тайну клиента.
Важно, что материалы, входящие в состав адвокатского производства по делу, а также переписка адвоката с клиентом должны быть ясным и недвусмысленным образом обозначены, как принадлежащие адвокату или исходящие от него.
Следует иметь в виду, что адвокат может раскрыть доверенную клиентом информацию в объёме, который он считает обоснованно необходимым, в случаях, предусмотренных п.7 вышеназванных Правил профессиональной этики:
согласия на это самого клиента, если раскрытие такой информации необходимо для оказания юридической помощи;
обоснования позиции адвоката при решении спора между ним и клиентом либо обоснования личной защиты по делу, возбуждённому против него и основанному на действиях, в которых принимал участие клиент;
проведения консультаций с другими адвокатами, если клиент не возражает против таких консультаций.
Следовательно, адвокатская тайна обладает признаками абсолютности (доступ без разрешения первоисточника запрещен) и направлена, прежде всего, на защиту частной жизни граждан при реализации ими прав на надлежащую правовую процедуру и иные гарантии судебной защиты прав граждан и юридических лиц.
Кроме того, примечание к ст. 406 Уголовного кодекса Республики Беларусь устанавливает, что адвокат, имеющий статус защитника в уголовном процессе, не может быть привлечен к уголовной ответственности за недонесение о достоверно известном совершенном особо тяжком преступлении либо о достоверно известном лице, совершившем это преступление, или о месте нахождения такого лица, а также за недонесение о достоверно известном готовящемся тяжком или особо тяжком преступлении.
На международном уровне объективная необходимость установления и защиты сведений, составляющих адвокатскую тайну определяется Основными принципами, касающимися роли юриста (приняты в г. Гаване 27.08.1990 — 07.09.1990 восьмым Конгрессом Организации Объединенных Наций по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями), где в п. 22 предусмотрено: «Правительства признают и обеспечивают конфиденциальный характер любых сношений и консультаций между юристами и их клиентами в рамках их профессиональных отношений».
Правовой режим адвокатской тайны, являясь абсолютным, в своем составе имеет в наличии, кроме прочего, гарантии соблюдения адвокатской тайны посредством механизмов дисциплинарной (гл. 3 Закона Республики Беларусь «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Республике Беларусь»; гл. 9 Правил профессиональной этики адвоката) и административной ответственности (ст. 22.13 «Разглашение коммерческой или иной тайны» Кодекса об административных правонарушениях Республики Беларусь) адвокатов за разглашение данных сведений.
Адвокат не вправе давать свидетельские показания и объяснения по вопросам, составляющим адвокатскую тайну. В случае вызова адвоката органом, ведущим административный, уголовный, гражданский, хозяйственный процесс, для опроса либо допроса в качестве свидетеля по вопросам, связанным с профессиональной деятельностью, адвокат обязан сообщить об этом руководителю органа адвокатского самоуправления.
Однако, существуют случаи, предусмотренные законом, позволяющие государственным органам иметь доступ к некоторым сведениям, составляющим предмет адвокатской тайны. К примеру, налоговые органы при проведении налоговой проверки адвокатского образования, как правило, устанавливают, от кого из клиентов (доверителей), в какой сумме и на основании какого соглашения об оказании юридической помощи поступили денежные средства адвокату.
При осуществлении контроля за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты налогов (сборов) и иных обязательных платежей налоговые (таможенные) органы в соответствии со своими полномочиями, закрепленными в ст. 81 и других статьях Налогового кодекса Республики Беларусь, имеют право получать от плательщика (иного обязанного лица) – адвоката или адвокатского образования, необходимые для исчисления, уплаты и взыскания налогов, сборов (пошлин) документы (их копии), иную информацию, касающуюся деятельности и имущества плательщика (иного обязанного лица) Между тем некоторые из обычно запрашиваемых налоговыми органами документов содержат сведения, составляющие адвокатскую тайну.
Для проверки налоговой базы по некоторым налогам, связанным с получением доходов от адвокатской деятельности, налоговому органу необходимо проверить правильность уменьшения налоговой базы по налогу на сумму понесенных расходов. Эти расходы должны быть реальны, обоснованы (непосредственно связаны с оказанием адвокатом (адвокатами) юридической помощи клиенту) и документально подтверждены, т.е. документальное подтверждение несет в себе риск разглашения адвокатской тайны. Например, командировочное удостоверение с отчетом, где указываются место, время, цель командировки, результаты выполнения командировочного задания.
Кроме того, согласно подп.1.6-1 п.1 Налогового кодекса Республики Беларусь должностное лицо налогового органа вправе производить личный досмотр плательщиков (иных обязанных лиц) (они же адвокаты) и их представителей, досмотр находящихся при них вещей, документов, ценностей и транспортных средств.
Согласно подп. 1.5 п. 1 ст. 81 НК налоговые органы и их должностные лица в пределах своей компетенции имеют право получать от других государственных органов, организаций и физических лиц необходимые для выполнения возложенных на налоговые органы обязанностей информацию, в том числе сведения, составляющие коммерческую, профессиональную, банковскую и (или) иную охраняемую законом тайну, с соблюдением требований, установленных законодательными актами.
Безусловно, в соответствии с подп. 1.11 п. 1 ст.82 Налогового кодекса Республики Беларусь (НК) должностные лица налоговых органов обязаны соблюдать налоговую тайну и правила хранения сведений о плательщиках (иных обязанных лицах). В свою очередь, п. 5 Положения о порядке хранения сведений, составляющих налоговую тайну, доступа к ним и их разглашения, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 16 сентября 2004 года № 1149 предусматривает перечень субъектов, которым могут разглашаться сведения, составляющие налоговую тайну.
Данный перечень нельзя признать исчерпывающим, поскольку он не исключает возможность предоставления конфиденциальной информации другим лицам (пользователям) на основании запроса, направленного в компетентный орган, либо соглашения об информационном обмене, заключенного между пользователем и компетентным органом (абз. 12 ч.1 п. 5 упомянутого Положения).
Таким образом, присутствуют противоречия в законодательных актах, а именно, между специальным законом, регулирующим институт адвокатской тайны и общим законом, регулирующим отношения, связанные с налогообложением. Абсолютность адвокатской тайны не позволяет адвокату-налогоплательщику предоставить информацию, составляющую предмет адвокатской тайны без согласия клиента (доверителя). В то же время, налоговым органам законом предоставлены права на истребование сведений, досмотр и обязанность предоставления сведений установленным государственным органам либо иным лицам по запросу необходимых (законом не установлено каких???) сведений для выполнения возложенных на налоговые органы обязанностей…!?
Проблема заключается также и в том, что обязанность по защите адвокатской тайны налоговыми органами законодательством не предусмотрена. В связи с чем, органы внутренних дел, не нарушая закон, могут узнать сведения, составляющие адвокатскую тайну (в том числе получить документы). Для этого достаточно направить запрос в налоговый орган. Обязанность конкретных должностных лиц налоговых органов по надлежащему хранению сведений, составляющих адвокатскую тайну, законом также не установлена.
Следовательно, «размыта» и ответственность должностных лиц налогового органа за разглашение адвокатской тайны третьим лицам.
Схожие проблемы правового регулирования доступа государственных органов к информации, составляющей адвокатскую тайну, связаны с деятельностью по предотвращению легализации доходов, полученных преступным путем, финансирования террористической деятельности и финансирования распространения оружия массового поражения.
По мнению Конституционного суда, нормы Закона Республики Беларусь «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Республике Беларусь», предусматривающие освобождение адвоката, стажеров, помощников адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с их профессиональной деятельностью, а также невозможность получения и использования информации, составляющей адвокатскую тайну, служат обеспечению права каждого на защиту от незаконного вмешательства в его личную жизнь, в том числе на его честь и достоинство (ст. 28 Конституции). Кроме того, они являются гарантией того, что информация о частной жизни, доверенная лицом в целях собственной защиты адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе против него самого (ст. 27 Конституции). Данные нормы Закона согласуются и с частью третьей ст. 34 Конституции, закрепляющей возможность ограничения пользования информацией в целях защиты чести, достоинства, личной и семейной жизни граждан и полного осуществления ими своих прав.
В такой ситуации мы считаем, что адвокаты не вправе сообщать государственным органам сведения, составляющие адвокатскую тайну. Вопросы урегулирования взаимоотношений между адвокатами и государственными органами в сфере обеспечения правового режима адвокатской тайны требуют как теоретико-правовой доработки, так и практической нормотворческой деятельности по совершенствованию соответствующего закнодательства.
Т.З. Шалаева, адвокат, осуществляющий адвокатскую
деятельность индивидуально
(материал подготовлен с использованием законодательства по состоянию на 01.11.2017 г.)
Если вы заметили ошибку в тексте, пожалуйста, выделите её и нажмите Ctrl+Enter.
Адвокатскую тайну составляют любые сведения по делу
Адвокатскую тайну составляют любые сведения, которыми располагает адвокат в процессе оказания юридической помощи по делу (ст. 6 закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» от 31.05.2002 № 63-ФЗ, далее — закон об адвокатуре). Состав этих сведений настолько широк, что перечислить их полностью невозможно, о чем прямо указано в разделе IV Методических рекомендаций по ведению адвокатского производства, утвержденных решением совета ФПА РФ 21.06.2010.
Обычно к адвокатской тайне относят следующие сведения:
- факт обращения к адвокату;
- фамилии и имена лиц — участников процесса;
- обстоятельства дела;
- подробности личной, семейной, служебной жизни доверителя;
- документы, переданные адвокату в связи с производством по делу;
- соглашение между доверителем и адвокатом, включая информацию об оплате его услуг;
- содержание правовых советов и правовая позиция адвоката по делу.
Обратите внимание! В практической деятельности нередко бывает сложно определить, являются ли адвокатской тайной те или иные сведения.
Например, в апелляционном постановлении от 27.07.2017 суд Ханты-Мансийского автономного округа пришел к выводу о том, что учредительные и кадровые документы адвокатского образования не относятся к адвокатской тайне.
Срок хранения: сколько лет адвокат хранит тайну
Ответить на вопрос, сколько лет адвокат хранит адвокатскую тайну, можно вполне определенно: законом предельный срок хранения адвокатской тайны не устанавливается. Конфиденциальные сведения, полученные адвокатом от доверителя, подлежат сохранению даже после окончания производства по делу.
Более полную информацию по теме вы можете найти в КонсультантПлюс.
Полный и бесплатный доступ к системе на 2 дня.
Важно! Исключение составляет случай, когда сам доверитель желает обнародовать информацию. В этом случае адвокат должен оценить последствия такого разглашения, не повредит ли оно доверителю.
В данной ситуации адвокатам рекомендуется дополнительно обеспечить себя письменным разрешением доверителя на раскрытие конфиденциальных сведений (см. п. 11 Рекомендаций по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности, утвержденных решением совета ФПА РФ 30.11.2009).
Адвокатская тайна для адвоката
Говоря о понятии адвокатской тайны, можно выделить 2 смысловых аспекта ее действия: для самого адвоката и для третьих лиц.
Первый аспект касается недопустимости разглашения адвокатом сведений, ставших доступными ему в ходе работы по делу. Нарушение этого правила является тяжким дисциплинарным проступком. Серьезность требования о соблюдении адвокатской тайны подчеркивается в Кодексе профессиональной этики адвоката (далее — Кодекс) и других документах совета ФПА РФ. В них подробно описываются многочисленные практические меры, направленные на сохранение адвокатской тайны, и даются инструкции адвокатам на случай нарушения тайны со стороны третьих лиц.
Существует только 1 случай, когда адвокат вправе использовать конфиденциальную информацию без специального разрешения доверителя, — при рассмотрении гражданского дела между ним и доверителем либо при самозащите в случае возбуждения против него дисциплинарного или уголовного производства (п. 4 ст. 6 Кодекса).
Что касается нравственного смысла тайны, то ее наличие продиктовано необходимостью доверия между клиентом и адвокатом. Правовой основой адвокатской тайны является нормы ст. 2 и ч. 2 ст. 51 Конституции РФ о том, что права человека являются высшей ценностью и о допустимости освобождения от дачи свидетельских показаний специальной нормой закона.
Адвокатская тайна для третьих лиц: какие действия являются запрещенными
Второй аспект действия адвокатской тайны заключается в запрете для третьих лиц осуществлять любые действия, направленные на раскрытие сведений, составляющих адвокатскую тайну. Так:
- следователи не вправе допрашивать адвоката в качестве свидетеля по делу, которое находится в его производстве (п. 2 ст. 8 закона об адвокатуре);
- оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия в отношении адвоката допустимы только на основании судебного решения (п. 3 ст. 8 закона об адвокатуре).
Важно! Судебная практика свидетельствует о том, что сам по себе факт вызова адвоката на допрос еще не означает нарушения адвокатской тайны.
Как следует из апелляционных постановлений Иркутского областного суда от 21.08.2017 № 22-2837/2017 и суда Еврейской автономной области от 31.01.2017 № 22-50/2017, при получении повестки на допрос адвокат обязан явиться к следователю, выслушать его вопросы и ответить на них, не разглашая при этом те сведения, которые стали известны ему в процессе оказания юридической помощи, предупредив об адвокатской тайне.
Соотношение адвокатской тайны и процессуальных норм
Действия, направленные на соблюдение адвокатской тайны, часто провоцируют споры об их противоречии нормам процессуального законодательства. Например, в производстве КС РФ не раз поднимался вопрос о соответствии Конституции нормы, запрещающей без судебного решения производить обыск только в жилище.
На первый взгляд, данная норма противоречит ст. 8 закона об адвокатуре, которая устанавливает обязательность судебного решения при производстве оперативно-розыскных мероприятий, в том числе в служебных помещениях адвокатов, и нарушает право на квалифицированную юридическую помощь.
Однако в определении «По жалобе гр-н С. В. Бородина, В. Н. Буробина и др. на нарушение их конституционных прав ст. 7, 29, 182 и 183 УПК РФ» от 08.11.2005 № 439-О КС РФ дает подробные разъяснения о том, что наличие в отраслевом кодексе (в данном случае УПК РФ) нормы, запрещающей производство обыска только в жилище, не исключает применения специальной нормы, содержащейся в законе об адвокатуре.
