Несоответствие занимаемой
Содержание
- Как подтвердить, что работник не соответствует занимаемой должности
- Кого нельзя уволить за несоответствие занимаемой должности
- Можно ли уволить за несоответствие по итогам независимой оценки квалификации
- Оформление увольнения в связи с несоответствием занимаемой должности
- Разъяснения Верховного Суда РФ об увольнении по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ
- Судебная практики увольнения по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ
- Условия для увольнения
- Перевод работника
- Кто не может быть уволен
- Учет мнения профсоюза
Добавить в «Нужное»
Обновление: 19 ноября 2019 г.
Трудовой кодекс предусматривает такое основание для увольнения как увольнение за несоответствие занимаемой должности (п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Посмотрим, когда можно применить это основание и как правильно оформить увольнение за несоответствие занимаемой должности.
Как подтвердить, что работник не соответствует занимаемой должности
Подтвердить, что работник не соответствует занимаемой должности (выполняемой работе) из-за недостаточной квалификации, можно, только проведя аттестацию работника в соответствии с установленным порядком. То есть недостаточно просто пару раз составить докладную записку на имя руководителя о том, что работник не справился с порученным ему заданием, а затем сразу его уволить по основанию, установленному п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
Порядок проведения аттестации может быть установлен нормативно, как, к примеру, для работников железнодорожного транспорта (Порядок, утв. Приказом Минтранса от 11.07.2012 N 230). В отсутствие нормативно установленного порядка его определяет сам работодатель в локальном нормативном акте (ст. 81 ТК РФ). Как правило, составляются:
- положение о порядке проведения аттестации. Образец такого положения мы приводили ;
- приказ о создании комиссии для проведения аттестации. Образец можно скачать ;
- приказ о проведении аттестации работника для определения соответствия занимаемой должности (выполняемой работе). Образец смотрите ;
- аттестационный лист на соответствие занимаемой должности. Пример такого листа мы приводили .
Если по итогам аттестации установлено несоответствие работника занимаемой должности, то можно запустить процедуру его увольнения. Но прежде необходимо предложить ему перевод на иные имеющиеся у работодателя вакансии, подходящие работнику (ч. 3 ст. 81 ТК РФ). Если таких вакансий нет, необходимо письменно сообщить об этом работнику.
Кроме того, если работник является членом профсоюза, нужно предварительно учесть мотивированное мнение профсоюза об увольнении (ч. 2 ст. 82 ТК РФ).
Подробно о проведении аттестации мы рассказывали в статье.
Кого нельзя уволить за несоответствие занимаемой должности
Нельзя уволить при несоответствии занимаемой должности, в частности (ст. 81, ст. 261, 264 ТК РФ):
- беременную женщину;
- женщину, имеющую ребенка в возрасте до 3 лет;
- одинокую мать, воспитывающую ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет);
- работника, воспитывающего без матери ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет);
- единственного кормильца ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет;
- работника, находящегося на больничном или в отпуске.
Можно ли уволить за несоответствие по итогам независимой оценки квалификации
С 2017 г. в Трудовой кодекс были добавлены нормы о независимой оценке квалификации (соответствия профессиональным стандартам) (ст. 196 ТК РФ). Это необязательная процедура, работодатель сам решает, направлять ли работника на такую проверку. И он должен получить согласие работника на прохождение НОК. Независимая оценка квалификации проводится центром оценки квалификации (п. 6 Правил, утв. Постановлением Правительства от 16.11.2016 N 1204).
Так вот неудовлетворительный результат прохождения НОК не дает работодателю права уволить работника в связи с несоответствием занимаемой должности. Уволить по этому основанию можно лишь по итогам аттестации, проведенной самим работодателем.
Вместе с тем, независимая оценка квалификации может быть одним из этапов аттестации (Письмо Минтруда от 18.09.2019 N 14-3/В-742).
Оформление увольнения в связи с несоответствием занимаемой должности
При таком увольнении оформляются:
- приказ об увольнении. В нем в качестве основания для увольнения следует указать: приказ о проведении аттестации, протокол заседания аттестационной комиссии;
- запись в трудовой книжке об увольнении. Формулировка должна быть такой: «Трудовой договор расторгнут в связи с несоответствием работника занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации, пункт 3 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации».
Далее в общем порядке выплачиваются зарплата, компенсация за неиспользованный отпуск, иные причитающиеся суммы. Никакие выходные пособия в этом случае не положены, если только они не предусмотрены ЛНА или коллективным договором.
Расторжение трудового договора работодателем в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации (п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ)
Разъяснения Верховного Суда РФ об увольнении по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ
В силу пункта 3 части первой и части второй статьи 81 ТК РФ увольнение по пункту 3 части первой статьи 81 Кодекса допустимо при условии, что несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие его недостаточной квалификации подтверждено результатами аттестации, проведенной в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников. Учитывая это, работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с работником по названному основанию, если в отношении этого работника аттестация не проводилась либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе. При этом выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу.
Если работник был уволен по пункту 3 части первой статьи 81 Кодекса, то работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник отказался от перевода на другую работу либо работодатель не имел возможности (например, в связи с отсутствием вакантных должностей или работ) перевести работника с его согласия на другую имеющуюся у этого работодателя работу (часть третья статьи 81 ТК РФ) (см. п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»).
Судебная практики увольнения по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ
1. Увольнение по основаниям указанным в п. 3 ст. 81 ТК РФ возможно только после проведения аттестации работника
Из материалов дела усматривается, что истица была принята на работу к ответчику на должность медицинской сестры с испытательным сроком в два месяца.
Приказом истица уволена по п. 3 ст. 81 ТК РФ в связи с несоответствием занимаемой должности. Аттестация на предмет соответствия истицы занимаемой должности или выполняемой работе не проводилась, в обоснование увольнения истицы ответчик сослался на отсутствие у истицы сертификата «Сестринское дело в стоматологии».
Разрешая заявленные требования, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что увольнение по основаниям указанным в п. 3 ст. 81 ТК РФ возможно только после проведения аттестации работника (Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 1 февраля 2011 г. N 33-424/2011).
2. Так как ответчик не располагал результатами аттестации, подтверждающими низкую квалификацию истицы, увольнение признано судом незаконным
Судом установлено, что истица была уволена ответчиком по п. 3 ст. 81 ТК РФ. Как пояснила свидетель, истица действительно уволена по п. 3 ст. 81 ТК РФ за низкую квалификацию, отсутствие знаний, однако аттестация не проводилась, при увольнении по данному основанию также было учтено отсутствие истицы на работе 10.03.2010 г.
Увольняя истицу по п. 3 ст. 81 ТК РФ, ответчик не располагал результатами аттестации, подтверждающими ее низкую квалификацию и несоответствие занимаемой должности, в связи с чем, суд правильно признал увольнение истицы именно по этому основанию незаконным.
Рассмотрев спор, суд правильно сослался на пп. «а» п. 6 ст. 81 ТК РФ согласно которой трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае прогула, т.е. отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня.
Однако, как усматривается из материалов дела, ответчик не увольнял истицу по данному основанию, никаких изменений в приказ от 10.03.2010 г. ответчик не вносил.
Н. в суде первой инстанции подтвердила, что уволена истица за несоответствие своей должности, а не за прогул (Определение Московского городского суда от 26 ноября 2010 г. по делу N 33-35184).
обзора: «Увольнение работника по статье 81 ТК РФ по инициативе работодателя. Судебная практика»
Разбор ситуации по шагам:
- Условия для увольнения
- Проведение аттестации
- Перевод работника
- Кто не может быть уволен
- Учет мнения профсоюза
Работника можно уволить за несоответствие занимаемой должности или выполняемой работе, если его квалификация недостаточна для занятия этой должности или выполнения этой работы (п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). О том, по каким основаниям работник может быть признан несоответствующим занимаемой должности, мы расскажем ниже.
Условия для увольнения
Увольнение будет законным при выполнении следующих условий:
- работник признан не имеющим нужной квалификации по результатам проведенной работодателем аттестации;
- работнику был предложен перевод, от которого он отказался, либо работнику невозможно предложить работу, соответствующую его квалификации;
- работник не относится к категориям работников, увольнение которых по данному основанию невозможно;
- учтено мнение профсоюзной организации.
Рассмотрим каждое условие более подробно.
Порядок проведения аттестации определяется нормативными правовыми актами, а также локальными нормативными актами работодателя, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников (ч. 2 ст. 81 ТК РФ).
Для аттестации работника создается аттестационная комиссия, которая принимает решение о соответствии либо несоответствии занимаемой должности, выполняемой работе. В состав комиссии должен входить представитель выборного органа первичной профсоюзной организации, если таковая имеется (ч. 3 ст. 82 ТК РФ).
Выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника работодатель должен оценивать в совокупности с другими доказательствами по делу — документами, свидетельствующими о неудовлетворительных результатах работы, невыполнении норм выработки, систематическом выпуске бракованной продукции и т.д. (п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2).
Несоответствие работника занимаемой должности определяет аттестационная комиссия, но решение о прекращении трудового договора принимает работодатель. Отметим, что работодатель вправе не увольнять работника, даже если комиссия выявила несоответствие работника занимаемой им должности.
Перевод работника
Работодатель должен предложить работнику, в отношении которого выявлено несоответствие, все имеющиеся должности, отвечающие следующим требованиям (ч. 3 ст. 81 ТК РФ):
- вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника;
- вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу.
Работа предлагается в этой же местности. Если это оговорено локальными нормативными актами работодателя, может быть предложена работа и в другой местности.
Кто не может быть уволен
В соответствии с трудовым законодательством, не могут быть уволены по инициативе работодателя по указанному выше основанию (ч. 1, 4 ст. 261, ст. 264 ТК РФ):
- беременная женщина;
- женщина, имеющая ребенка в возрасте до трех лет;
- одинокая мать, воспитывающая ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет);
- отец, воспитывающий без матери ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет), либо опекун, попечитель детей указанного возраста и др.
Учет мнения профсоюза
При увольнении члена профессионального союза должно быть учтено мотивированное мнение выборного органа первичной профсоюзной организации.
Увольнение производится не позднее месяца со дня получения работодателем данного мотивированного мнения.
При увольнении руководителя (заместителя руководителя) выборного коллегиального органа первичной профсоюзной организации, не освобожденного от основной работы, должно быть получено согласие вышестоящего выборного профсоюзного органа.
Работодатель может уволить такого работника и не учитывая мнения соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа, если такое мнение направлено работодателю в нарушение установленного срока или признано судом необоснованным (ч. 2 ст. 82, ст. ст. 373, 374 ТК РФ).
Анна Савельева, юрисконсульт
Увольнение за несоответствие занимаемой должности при всей своей, казалось бы, простоте (буквально несколько строк в ст. 81 ТК РФ) не является исключением. Пункт 3 ст. 81 ТК РФ гласит: «Трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях… несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации».
Ключевым моментом в данном случае является аттестация. Федеральная служба по труду и занятости в письме от 30 апреля 2008 года № 1028-с определила, что соответствие фактически выполняемых обязанностей и квалификации работников требованиям должностных характеристик определяется аттестационной комиссией в соответствии с применяемым в организации положением о порядке проведения аттестации.
Краснодарский краевой суд в апелляционном определении от 10 июля 2012 года по делу № 33-13477/2012 установил.
Прокурор Крыловского района в интересах Г. обратился с иском к МУП о признании увольнения незаконным, о взыскании заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда, об изменении формулировки увольнения.
В обоснование иска указано, что увольнение работника Г. из МУП с должности машиниста насосной станции по п. 3 ст. 81 ТК РФ с формулировкой причин увольнения в связи с несоответствием работника занимаемой должности (отсутствие документа, подтверждающего профессиональную подготовку в объеме занимаемой должности) произведено незаконно, так как при увольнении Г. работодателем нарушены требования ч. 2 ст. 81 ТК РФ, требования Постановления Госкомстата РФ от 05.01.2004 года № 1 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты», так как в отношении Г. аттестация по проверке его соответствия занимаемой должности и выполняемой работе не проводилась, с результатами аттестации его никто не ознакомил.
Решением Крыловского районного суда от 17 мая 2012 года исковые требования прокурора Крыловского района в интересах Г. удовлетворены.
В апелляционной жалобе директор МУП просил решение отменить и принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований. Указал, что суд неправильно определил значимые по делу обстоятельства, не исследовал их и сделал выводы, не основанные на законе.
Выслушав стороны, изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы и поступившие относительно нее возражения, проверив законность и обоснованность решения, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены решения суда по доводам жалобы.
Материалами дела установлено, что Г. осуществлял трудовую деятельность в МУП в должности машиниста. При этом за указанный период деятельности нареканий от руководства не имел, к дисциплинарной ответственности не привлекался, вред имуществу предприятия не причинял.
Доказательств иного стороной ответчика суду представлено не было.
Как установлено судом, согласно приказу № <…> Г. от занимаемой должности машиниста насосной станции был отстранен и ему предоставлена работа слесаря в бригаде водопроводных сетей.
Г. отказался от предлагаемой ему должности слесаря водопроводных сетей по состоянию здоровья, после чего последовало увольнение работника Г.
Обращаясь в прокуратуру Крыловского района 12.05.2011 года, Г. указывает на то, что руководитель предприятия Р. сообщил о сокращении дежурных центрального водозабора и переводе их слесарями в связи с тем, что он стал возражать, ему вручили приказ о том, что он не соответствует занимаемой должности и переводится слесарем.
Из акта проверки государственного инспектора труда Государственной инспекции труда Краснодарского края следует, что в связи с тем, что в ходе проверки были выявлены нарушения трудового законодательства, допущенные МУП при увольнении работника Г., в адрес МУП вынесено предписание об отмене приказа об увольнении работника Г.
Исходя из совокупности собранных по делу доказательств и из их анализа, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требования подлежат удовлетворению.
Так, одним из оснований прекращения трудовых отношений по инициативе работодателя без вины работника является его несоответствие занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатам аттестации. Данное основание предусмотрено п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
Для увольнения работника по указанному основанию необходимо проведение аттестации и наличие сделанного в результате ее проведения отрицательного заключения о квалификации работника.
При этом одним из основных требований к аттестации является наличие специальной организационно-правовой формы — установленные в нормативном порядке требования к порядку подготовки аттестации, наличие перечня критериев оценки работника, а также методов оценки работника по этим критериям, регламентация порядка проведения аттестации и принятия решения аттестационной комиссией.
Изучив материалы дела и установив, что аттестация работника Г. на несоответствие занимаемой им должности или выполняемой работе не проводилась, что свидетельствует о нарушении работодателем порядка увольнения и отсутствии оснований для увольнения, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о незаконности увольнения работника Г. по п. 3 ст. 81 ТК РФ.
Согласно ч. 4 ст. 394 ТК РФ в случае признания увольнения незаконным суд по заявлению работника может принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию.
В силу ч. 7 ст. 394 ТК РФ в случаях, предусмотренных настоящей статьей, после признания увольнения незаконным, суд выносит решение не о восстановлении работника, а об изменении формулировки основания увольнения и даты увольнения.
Исходя из того, что увольнение произведено незаконно, и того, что Г. ставит вопрос об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию в соответствии со ст. 80 ТК РФ, суд, исходя из установленных обстоятельств по делу, принял правильное решение об изменении основания формулировки увольнения на увольнение по собственному желанию.
Как следует из определения суда, для увольнения по п. 3 ст. 81 ТК РФ обязательным условием является проведение аттестации, в противном случае приказ об увольнении будет отменен. По результатам проведения аттестации определяется, соответствует ли работник занимаемой должности или выполняемой работе.
Ленинградский областной суд вынес следующее определение от 26 июля 2012 года № 33а-3421/2012.
Х. обратился в Выборгский городской суд Ленинградской области с исковым заявлением с учетом принятого изменения к Выборгской таможне о признании незаконными результатов аттестации о несоответствии истца замещаемой должности государственной таможенной службы и увольнения истца, восстановлении истца на прежней работе в должности <…>.
В обоснование исковых требований Х. ссылался на те обстоятельства, что между сторонами заключен служебный контракт на замещение должности государственного таможенного инспектора. По утверждению Х., при прохождении государственной таможенной службы по результатам служебной проверки в Выборгской таможне истец был привлечен к дисциплинарной ответственности в виде предупреждения о неполном должностном соответствии. Кроме того, в отношении истца проведена внеочередная аттестация, которой предшествовало профессиональное тестирование, где истец получил положительную оценку. Тем не менее, по утверждению Х., аттестационная комиссия приняла решение о несоответствии истца замещаемой должности государственной таможенной службы, после чего приказом начальника Выборгской таможни с истцом был прекращен служебный контракт о прохождении государственной гражданской службы, при этом истец был освобожден от замещаемой должности и уволен в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 37 Федерального закона «О государственной гражданской службе в Российской Федерации» (несоответствие гражданского служащего замещаемой должности государственной службы).
Х. считал вывод аттестационной комиссии и его увольнение из Выборгской таможни незаконными. По утверждению Х., на момент увольнения в Выборгской таможне имелись вакантные должности, в частности, должность инспектора кинологической службы, которые истцу не были предложены.
Кроме того, Х. в дополнение к обоснованию искового заявления обращал внимание суда первой инстанции на те обстоятельства, что не установлена причина несоответствия гражданского служащего замещаемой должности, поэтому его увольнение в соответствии с подп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 37 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» является незаконным.
В этой связи Х. находил наличие оснований для применения вышеуказанных положений, а также положений ст. ст. 391 и 394 ТК РФ и требовал защиты нарушенных трудового и имущественного права в судебном порядке.
Выборгский городской суд принял решение, которым отказал в удовлетворении искового заявления Х. в полном объеме.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, рассматриваемой как апелляционная жалоба, и доводы возражений, судебная коллегия по гражданским делам Ленинградского областного суда приходит к следующему.
Из протокола заседания аттестационной комиссии усматривается, что состав аттестационной комиссии, включающий в себя восемь человек, одного представителя подразделения — начальника ТП МАПП «Торфяновка» С. и четырех независимых экспертов, имел следующую повестку дня:
«1. Внеочередная аттестация.
2. Оценка служебной и профессиональной деятельности по окончании срока испытания.
3. Оценка служебной и профессиональной деятельности государственных гражданских служащих (определение уровня профессиональной подготовки, определение соответствия занимаемой должности).
4. Государственный квалификационный экзамен.…»
При этом аттестационной комиссией на заседании по первому вопросу повестки дня принято решение о признании Х. не соответствующим замещаемой должности государственного таможенного инспектора.
Согласно приказу начальника Выборгской таможни Х. был привлечен к дисциплинарной ответственности за нарушение служебной дисциплины, выразившееся в способствовании в незаконном перемещении товаров через таможенную границу под видом товара личного пользования общим весом около 2.000 кг, нанесению экономического ущерба, при этом Х. предупрежден о неполном должностном соответствии.
Кроме того, в отношении Х. возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 286 УК РФ (превышение должностных полномочий).
Из содержания постановления о возбуждении уголовного дела усматривается, что умышленными действиями Х. существенно нарушил охраняемые законом интересы государства, а именно способствовал нанесению экономического ущерба государству в виде неуплаченных таможенных платежей.
На основе мотивированной оценки профессиональных, личностных качеств и результатов профессиональной служебной деятельности должностные лица пришли к выводу о том, что служебное поведение Х. не соответствует высоким стандартам профессионализма и нравственно-этическим принципам, которым должны следовать должностные лица таможенных органов Российской Федерации. В этой связи рекомендовано предложить Х. нижестоящую должность государственной гражданской службы в Выборгской таможне, а в случае ее отсутствия — уволить из таможенных органов Российской Федерации, а также сделан вывод о том, что Х. не соответствует замещаемой должности государственного таможенного инспектора.
Федеральная служба по труду и занятости в Письме от 30 апреля 2008 года № 1028-с разъясняет, что увольнение по п. 3 ст. 81 ТК РФ допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Также работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
Еще один пример. Судебная коллегия по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда в апелляционном определении от 23 января 2013 года № 33-688/13 установила.
Я.Н.С. обратился в суд с иском к Санкт-Петербургскому ГКУ, просил признать незаконным приказ об увольнении, восстановить его на работе в должности <…>, в обоснование заявленных требований указав, что работал у ответчика по трудовому договору, был уволен незаконно из-за споров в отношении личности истца и условий труда. Истец полагает, что ответчиком был нарушен порядок проведения аттестации и порядок увольнения, ему не были предложены вакантные должности, не было учтено его отношение к труду в предшествующий период, наличие поощрений, отсутствие замечаний по работе.
Решением Пушкинского районного суда Санкт-Петербурга в удовлетворении заявленных требований Я.Н.С. отказано.
В апелляционной жалобе истец просит решение отменить, полагая его незаконным, вынесенным с нарушением норм процессуального права.
Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, заключение прокурора, судебная коллегия приходит к следующему.
В соответствии с требованиями п. 16.2 Методических указаний проводился зачет, в ходе которого истец показал неудовлетворительные знания.
Приказом директора за ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей к Я.Н.С. применено дисциплинарное взыскание в виде замечания.
В связи с повторной несдачей Я.Н.С. зачета, приказом директора ему была назначена внеочередная аттестация, согласно результатам которой было принято решение о несоответствии Я.Н.С. занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации.
С целью подведения итогов подготовки личного состава караулов, проводился зачет, в ходе которого Я.Н.С. показал неудовлетворительные знания.
Истец приказом был уволен с занимаемой должности в связи с несоответствием занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации (п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).
Нарушений порядка проведения аттестации не установлено.
Факт сдачи истцом экзаменационной сессии в период обучения сам по себе не свидетельствует о необъективной оценке аттестационной комиссией его знаний, навыков и квалификации.
Оценивая доводы представителя истца о том, что занимаемая им должность не относится к той категории, которая предусматривает возможность проведения аттестации лиц, ее занимающих, судебная коллегия полагает указанные доводы несостоятельными, поскольку действующее Положение об аттестации работников СПбГУ, утвержденное и согласованное надлежащим образом, предусматривает порядок подготовки и проведения аттестации, которой подлежат все категории руководителей и специалистов.
Также судом установлено, что у работодателя отсутствовали вакансии, которые могли быть предложены истцу.
Нельзя признать состоятельными как не основанные на законе доводы представителя истца о том, что Я.Н.С. должны были быть предложены должности диспетчеров, на которые были приняты работники на условиях срочного трудового договора на время исполнения обязанностей отсутствующих работников, поскольку указанные должности вакантными не являлись.
Сведений о каких-либо иных должностях, которые должны были быть предложены истцу как вакантные, суду не изложено.
Оснований полагать, что увольнение истца по вышеуказанному основанию явилось результатом предвзятого отношения к нему руководства, судом не установлено, судебная коллегия не усматривает оснований полагать иное.
При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает, что доводы апелляционной жалобы по существу сводятся к несогласию с выводами районного суда и не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, основанными на неправильном применении норм материального права и не могут служить основанием для отмены вынесенного судом решения.
При увольнении работника за несоответствие занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации, немаловажную роль играет профсоюзная организация: участие выборного профсоюзного органа при рассмотрении вопросов, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя, является обязательным; положение об аттестации в организации должно быть принято с учетом мнения профсоюза (ст. ст. 81. 82 ТК РФ). К тому же согласно п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового Кодекса Российской Федерации» в случаях, когда участие выборного профсоюзного органа при рассмотрении вопросов, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя, является обязательным, работодателю надлежит, в частности, представить доказательства того, что при расторжении трудового договора с работником вследствие его недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации, в состав аттестационной комиссии при проведении аттестации, которая послужила основанием для увольнения работника по п. 3 ч. 1 ст. 81 Кодекса, входил представитель выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации (ч. 3 ст. 82 ТК РФ).
Определением от 16 марта 2012 года по делу № 33-8164 Московский городской суд установил.
П.Д. обратился в суд с иском к ГУ о восстановлении на работе указав, что работал у ответчика в должности главного специалиста отдела обеспечения перемещения транспортных средств, по результатам аттестации был признан не соответствующим занимаемой должности, после отказа от предложенной должности слесаря-ремонтника был уволен по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Считая увольнение незаконным, поскольку ему не были предложены все вакантные должности, имевшиеся у работодателя, а также в связи с невключением в состав аттестационной комиссии представителя выборного органа профсоюзной организации, истец просил восстановить его в занимаемой до увольнения должности и взыскать заработок за время вынужденного прогула, а также просил признать недействительным аттестацию и решение аттестационной комиссии от 02.02.10 года по тем основаниям, что действующее у ответчика положение об аттестации не было согласовано с профсоюзной организацией, П.Д. не был ознакомлен с графиком проведения аттестации, с составом аттестационной комиссии.
В ходе судебного заседания представитель истца пояснила, что работодателем не были предложены истцу вакантные должности ведущего специалиста в отделах эксплуатации вспомогательного транспорта, обеспечения перемещения транспортных средств, производственно-технического обслуживания.
Представитель ответчика исковые требования не признал, пояснив, что по результатам аттестации истца и его последующего отказа от предложенной должности был издан приказ о его увольнении, при этом на день издания данного приказа у ответчика имелись вакантные должности, занимать которые истец не мог в силу отсутствия необходимого образования и стажа.
Судом постановлено иск П.Д. к ГУ удовлетворить.
Проверив материалы дела, судебная коллегия полагает решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.
Из материалов дела усматривается, что истец был принят к ответчику на работу на должность главного специалиста отдела линейного контроля, переведен на должность главного специалиста в отдел обеспечения перемещения транспортных средств, уволен в связи с несоответствием занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации (п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).
В соответствии с положением п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.
Разрешая заявленные требования П.Г., суд надлежащим образом проверил доводы истца о том, что он не был ознакомлен с графиком проведения аттестации, с приказом о назначении аттестации, с составом аттестационной комиссии, дал оценку представленным письменным доказательствам, показаниям свидетелей К.А., К.Т., Д.Л., Д.М. и пришел к правильному выводу, что данные обстоятельства не являются основаниями для удовлетворения исковых требований.
Доводы истца о том, что в состав аттестационной комиссии не входили представители профсоюзной организации, правомерно признаны судом несостоятельными, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела. Согласно приказу при аттестации истца присутствовал в качестве представителя профсоюзной организации Н.
Также суд обоснованно не согласился с доводами истца о том, что после аттестации ему не были предложены все имеющиеся у работодателя вакантные должности.
Судом установлено, что у работодателя имелись вакантные должности <…>. Анализируя указанные должностные инструкции, суд указал, что для занятия данных должностей необходимо высшее или среднее специальное образование и наличие определенного стажа выполнения аналогичных работ, а также удостоверение о праве работать оператором-машинистом крано-манипуляторных установок. Истец не обладал необходимыми данными для предоставления ему указанных должностей.
От перевода на должность слесаря-ремонтника истец отказался.
Вместе с тем суд удовлетворил исковые требования о признании решения аттестационной комиссии незаконным и восстановил П.Д. на работе в прежней должности.
Суд указал, что основанием для признания увольнения истца незаконным является именно несоблюдение работодателем порядка согласования Положения о порядке проведения аттестации с профсоюзной организацией.
С данным выводом суда согласиться нельзя по следующим основаниям.
В силу разъяснения Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 года «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» увольнение по п. 3 ч. 1 ст. 81 Кодекса допустимо при условии, что несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие его недостаточной квалификации подтверждено результатами аттестации, проведенной в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников.
В соответствии с ч. 2 ст. 8 ТК РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, коллективным договором, соглашениями, работодатель при принятии локальных нормативных актов учитывает мнение представительного органа работников (при наличии такого представительного органа).
Согласно требованиям чч. 2, 3 ст. 81 ТК РФ порядок проведения аттестации устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников.
С учетом специфики работ на предприятии работодатель вправе был издать локальный акт об аттестации работников.
Из материалов дела следует, что приказом было утверждено Положение о порядке проведения аттестации работников ГУ.
Судом бесспорно установлено, что на момент утверждения Положения о порядке аттестации работников ГУ профсоюзная организация у ответчика не была создана. Впоследствии данное Положение никем оспорено не было, и после создания профсоюзной организации не было ни изменено, ни дополнено. Таким образом, у суда не было законных оснований полагать, что Положение о порядке аттестации работников было принято с нарушением действующего законодательства.
Утверждение суда о том, что на момент аттестации истца вышеуказанное Положение не было согласовано с профсоюзной организацией нельзя признать правомерным.
Приказом руководителя ГУ в состав аттестационной комиссии была включена председатель первичной профсоюзной организации Т., а приказом включены в качестве представителей профсоюзной организации председатель первичной профсоюзной организации К.Б., заместитель руководителя К.В. и начальник отдела охраны труда и безопасности дорожного движения Н., который в качестве представителя профсоюзной организации присутствовал при аттестации истца.
При таких обстоятельствах суд неправомерно признал решение аттестационной комиссии необоснованным и восстановил П.Д. на работе в прежней должности.
С учетом изложенного судебная коллегия не может признать состоявшееся по делу судебное решение законным и обоснованным, оно подлежит отмене.
Таким образом, порядок проведения аттестации должен быть закреплен в положении (ином локальном акте), принятом работодателем с учетом мнения представительного органа работников.
Исходя из требований законодательства РФ и судебной практики, при увольнении по основанию, предусмотренному п. 3 ст. 81 ТК РФ, необходимо выполнить ряд условий:
-
Провести аттестацию работника.
-
Аттестация должна быть проведена в рамках требований трудового законодательства и локальных актов работодателя.
-
В организации необходимо принять положение об аттестации работников.
-
Данный локальный акт должен учитывать мнение профсоюза.
-
Мнение представительного органа работников необходимо учесть при проведении аттестации.
-
При неудовлетворительных результатах аттестации работник должен быть переведен с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу, и только в случае отсутствия отвечающих требованиям трудового законодательства вакансий работодатель вправе уволить работника за несоответствие занимаемой должности или выполняемой работе.
Только при соблюдении указанных требований увольнение будет законным, и работодатель будет вправе рассчитывать на выигрыш в суде, в случае если работник примет решение оспорить приказ об увольнении.
В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ (далее – ТК РФ), трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.
Несоответствие в связи с недостаточной квалификацией должно быть подтверждено объективными данными, полученными в результате аттестации работника. Для этой цели создается аттестационная комиссия.
Порядок проведения аттестации (п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ) для определенной категории работников устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права (так, например, порядок аттестации работников Фонда социального страхования регламентируется Приказом Фонда социального страхования РФ от 18 августа
2009 г. N 177; порядок аттестации профессорско-преподавательского состава и научных работников вузов, а также учреждений дополнительного профобразования (повышения квалификации), имеющих факультеты и кафедры установлен Приказом Министерства образования и науки РФ от 6 августа 2009 г. N 284 «Об утверждении Положения о порядке проведения аттестации работников, занимающих должности научно-педагогических работников» и др.).
Порядок проведения аттестации работников в той или иной организации, может также определяться локальными нормативными актами (положениями, утверждаемыми работодателем), принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников.
Работодателю следует иметь ввиду, что недопустимо расторжение трудового договора по данному основанию в случае непродолжительности трудового стажа работника (отсутствия достаточного опыта), а также в виду отсутствия необходимого оборудования, которым работодатель должен обеспечить работника для выполнения соответствующей работы.
Работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с работником по названному основанию, если в отношении этого работника аттестация не проводилась либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе. Данный вывод нашел свое подтверждение в п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ (далее – ВС РФ) от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», которым руководствуются суды при разрешении трудовых споров о восстановлении работников на работе, уволенных по основанию, предусмотренному п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
При этом, как разъяснил ВС РФ, выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу.
Следует иметь в виду, что работодатель может уволить работника из-за недостаточной квалификации лишь в случае, когда имели место реальные факты, свидетельствующие о профессиональной непригодности, что должно быть документально оформлено (акт о допущенном браке, рапорт, докладная записка, контрольная проверка, экспертное заключение).
В случае, если для выполнения определенной работы требуется специальная подготовка или образование, то увольнение по основанию, предусмотренному п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ будет законным, в случае если у работника отсутствует документ о необходимом образовании (квалификации).
Если порядок аттестации не предусмотрен нормативно-правовыми актами, в соответствие фактически выполняемых обязанностей и квалификации работников требованиям должностных характеристик определяется аттестационной комиссией в соответствии с применяемым в организации положением о порядке проведения аттестации (См. об этом: Письмо Федеральной службы по труду и занятости от 30 апреля 2008 г. N 1028-с).
Увольнение по основанию, предусмотренному п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
Если работник был уволен по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, то работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник отказался от перевода на другую работу либо работодатель не имел возможности (например, в связи с отсутствием вакантных должностей или работ) перевести работника с его согласия на другую имеющуюся у этого работодателя работу (ч. 3 ст. 81 ТК РФ) (См.: п. 31 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2).
В заключении хочется добавить, что при разрешении трудовых споров по делам данной категории судебная практика исходит из того, что в любом случае доказывать профессиональную несостоятельность работника, а также соблюдение установленной ТК процедуры увольнения работника должен работодатель.
В качестве примера можно привести случай из судебной практики. Истец (далее – работник) обратился в районный суд г. Москвы с иском к ответчику (далее – Организации) о признании увольнения необоснованным, восстановлении на работе, взыскании заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда.
В обоснование своих требований истец указал, что в ноябре 2011 года он был принят на работу к ответчику на должность менеджера по продажам в отдел продаж, в декабре 2012 года был уволен в связи с несоответствием занимаемой должности по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Считал увольнение незаконным, поскольку аттестация всех работников не проводилась, он не был ознакомлен за один месяц с положением о проведении аттестации, с графиком проведения аттестации, с представленными на аттестацию материалами, а также в трудовом договоре не предусмотрена его обязанность проходить аттестацию, аттестационная комиссия состояла из подчиненных работодателя и ее выводы не могли быть объективными, задаваемые на аттестации вопросы не касались непосредственной его трудовой деятельности. В связи с чем, считал, что его трудовые права нарушены.
Судом постановлено решение об отказе в удовлетворении требований работника. Истец обратился с апелляционной жалобой об отмене указанного решения.
Проверив материалы дела, выслушав объяснения истца, возражения представителя ответчика, заключение прокурора полагавшей, что решение суда не подлежит отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению, обсудив доводы жалобы, судебная коллегия пришла к отсутствию оснований отмены решения суда первой инстанции.
При этом суд апелляционной инстанции сослался на то, что согласно протоколу аттестационной комиссии и аттестационному листу от того же числа, истец был признан несоответствующим занимаемой должности, на основании действующего у ответчика Положения об аттестации работников Организации, утвержденного руководителем организации, в связи с чем истец был уволен с занимаемой должности 28 декабря 2012 года по п. 3 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации. Таким образом, несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие его недостаточной квалификации подтверждено результатами аттестации, проведенной в порядке, установленном трудовым законодательством.
При этом, суд апелляционной инстанции подчеркнул, что действующее законодательство не содержит нормы, регулирующие порядок и условия проведения аттестации работников. Указанные правила содержаться в специальных нормативных правовых актах, принятых относительно к той или иной категории работников. В том случае, если для конкретной категории работников такой нормативный акт не принят, руководитель предприятия либо организации вправе принять соответствующее Положение о порядке и условиях проведения аттестации работников (См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 20 июня 2013 N 11-18729/13).
Адвокат Савостьянова ОЛЬГА
Если у Вас возникли вопросы по данной проблеме, звоните по телефону