Несовершенная правовая система

Введение

Одним из наиболее значимых явлений второй половины XX в. – начала третьего тысячелетия было рождение и неуклонное развитие европейской экономической, политической и, можно сказать, всеобъемлющей интеграции, результатом которой стало появление на международной арене Европейского Союза. В настоящее время Европейский Союз не только обладает собственной территорией с единым визовым режимом, гражданством, своими властными институтами и значительными финансовыми ресурсами и проводит все более согласованную внутреннюю и внешнюю политику, но и расширяет экспансию единой европейской валюты евро, а для охраны своей безопасности создает весьма мощные общие вооруженные формирования.

В своем развитии Европейские сообщества уже прошли большой путь от международных организаций с довольно узкой и конкретной сферой деятельности (уголь и сталь, атомная энергетика) до широкого экономического сотрудничества и далее – до создания уникального всеобъемлющего интеграционного, в большой степени государственно-подобного международного объединения с почти универсальной компетенцией – Европейского Союза. Первоначально чисто экономические цели и задачи Союза теперь с логической неизбежностью дополняются внешне- и внутреннеполитическими направлениями деятельности, финансовыми, налоговыми, военными, административными, транспортными, образовательными, экологическими и другими сферами сотрудничества.

Уже сегодня почти половина торгового оборота Украины приходится на Европейский Союз. У нас с Союзом теперь существует общая граница с Польшей, а со вступлением в ЕС новых членов ее протяженность и значение существенно увеличатся. Поэтому и наша собственная жизнь, и общая расстановка сил в мире все больше будут зависеть от «европейского фактора». Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, подписанное в 1994 г. составляет правовую основу взаимоотношений Украины и Европейского Союза. На его базе созданы институционные механизмы взаимодействия (Совет, Комитет сотрудничества), которые формируют и реализуют программы совместной деятельности Украины и ЕС. Из этого Соглашения в области права возникает необходимость принятия мер по сближению законодательства. Вот почему перед украинскими юристами встала задача целенаправленного и обстоятельного изучения права Европейского Союза и применения его на практике.

Ознакомление с организацией и деятельностью ЕС через «призму» права представляет большой как теоретический, так и практический интерес. Важной составляющей права ЕС является прецедентное право. Актуальностьизучения права ЕС, и особенно – прецедентного права, особенно с учетом официальной позиции Украины интеграции в Европейском Союзе, суть которой – в стремлении нашей страны в перспективе стать членом этой организации, не вызывает сомнений.

Целью настоящей работы является характеристика источников наднациональной системы права, складывающейся в Европейском Союзе.

Объектом данной работы следует определить систему источников права Европейского Союза.

Предметрассмотрения составляет группа актов вторичного права, составляющих прецедентное право ЕС.

Такие ученые как М. Гердеген, В. Ильин, В. Кашкин, Н. Марченко, А. Топорнин, В. Эткин в учебной и научной литературе по европейскому праву рассматривают различные аспекты европейского правопорядка, в том числе и прецедентное право. В той или иной степени вопросы, связанные с источниками права ЕС представлены в работах Л. Богуна, С. Василенко, Т. Вовк, Е. Вороновой, И. Грицака и других авторов.

1. Понятие прецедентного права ЕС. Соотношение прецедентного права ЕС с английской и континентальной системой права

Суды ЕС называют собственную практику прецедентной. Прецедентность проявляется в том, что эти суды при решении дел склоны в целом следовать подходам, применявшимся им ранее, если не сочтет необходимым их изменить. В частности, в мотивировочной части решения суд вместо воспроизведения высказанных им ранее соображений может сослаться на соображения, высказанные в предыдущих решениях. При этом Судебная практика неоднократно подчеркивала, что она не связана собственными предыдущими решениями и, действительно, время от времени меняет свои правовые позиции. Это оправдано, поскольку хотя возможность изменения судебной практики не способствует правовой определенности, однако следует иметь в виду, что существует диалектическое противоречие между правовой определенностью и развитием права. В общем, можно однозначно утверждать, что для Судов ЕС собственные решения не являются обязательными.

В то же время важным является вопрос о том, как национальные судебные системы должны относиться к прецедентной практике, в частности, не должны ли решения судебной практики быть обязательными в том или ином смысле по крайней мере для некоторых из них, учитывая, что участниками Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Конвенция) являются страны с разными правовыми традициями, принадлежащие как к англосаксонской правовой семье (страны «общего права»), так и к романо-германской правовой семье (страны «континентального права»). Целью настоящей статьи является исследование вопроса о том, к какому именно виду прецедента следует отнести практику Судов ЕС. Прежде чем перейти собственно к этому вопросу, вспомним вкратце разницу между правовыми традициями таких стран относительно обязательности прецедентов.

Любые виды прецедентов предназначены для следования им в судебной практике. Это, однако, не означает, будто всем видам прецедентов присуща общеобязательность. Наоборот, она является скорее исключением и характерна лишь для «англосаксонской» разновидности прецедента. В частности, как указано выше, решения Суда ЕС не являются обязательными для этого суда, что не мешает ему называть собственную практику прецедентной.

Не присуща общеобязательность и прецеденту стран континентального права, где действует доктрина jurisprudence constante, что означает «устоявшаяся судебная практика». Суды стран континентального права по устоявшимся представлениям не могут прецедентом создавать нормы права. Но правотворчество не ограничивается установлением законодательных текстов, а включает в себя и интерпретацию, толкование закона. Толкование, даваемое судом при рассмотрении дел, не имеет общеобязательной силы и имеет значение лишь для сторон по этим делам. Вместе с тем если интерпретация относительно определенного правового вопроса распространяется настолько, что становится общеупотребительной – устоявшейся, можно говорить об осуществлении правотворчества судебной практикой. Действительно, если исходить из того, что право действует именно так, как его «осуществляют», т.е. как и насколько оно будет соблюдено (право как «закон в действии», то можно сделать вывод, что установление правила поведения не следует сводить к словесной форме закона, а следует включать в это понятие и толкование). Из этого следует правотворческая функция устоявшейся судебной практики. Поэтому устоявшаяся судебная практика является источником права стран романо-германской правовой семьи, включая Украину.

В странах общего права, где действует доктрина «stare decisis», что означает «следование решенному раньше», как побочный результат осуществления правосудия решение суда в некоторых случаях может считаться в определенном смысле общеобязательным (binding case, authoritative precedent), из аргументации которого выводится определенное правило, принцип, подход (ratio decidendi), и применение которой привело к решению дела тем или иным способом при данных конкретных обстоятельствах. Решение, которое создает таким образом новое правило, должно применяться в части ratio decidendi низшими инстанциями (вертикальное *50 действие прецедента) или тем же судом или другими судами того же уровня (горизонтальное действие прецедента) при решении «аналогичных» дел. В дальнейшем будем называть такие прецеденты англосаксонскими (хоть это и не очень точно, потому что англосаксонским является как «официальный» или «авторитетный» прецедент (authoritative precedent) по доктрине stare decisis, о котором сейчас идет речь, так и убедительный прецедент (persuasive precedent) , о котором будет сказано ниже).

Существенным отличием континентального прецедента от англосаксонского является то, что последний может быть создан одним судебным решением, в то время как континентальный прецедент создается благодаря появлению ряда судебных решений , т.е. возникает если не в результате консенсуса , то во всяком случае вследствие восприятия правовой позиции значительной частью юридического сообщества.

При этом в странах обеих правовых семей существует и общий для них вид прецедента – так называемый убедительный прецедент (persuasive precedent): отдельные судебные решения, которые сами по себе не создают прецедента ни в англосаксонском, ни в континентальном смысле, тем не менее, учитывая авторитетность суда, который их принял, существенно влияют на практику других судов, хотя и не являются обязательными для них. В том числе убедительный прецедент может создаваться и решением иностранного суда и влиять на практику национального суда, что особенно распространено в странах общего права. В странах континентального права убедительными прецедентами являются отдельные решения высших судов, которые создают основу для дальнейшего формирования устоявшейся судебной практики. Трудно переоценить и роль убедительного прецедента при применении международных договоров различными национальными судами, где англосаксонский прецедент не применяется и не может применяться для осуществления судебного правотворчества . В настоящее время среди ученых широко распространенной является точка зрения, афористично сформулированная лордом Денингом (Alfred Denning) в деле Trendtex Trading Corporation Ltd v Central Bank of Nigeria QB529: «международное право не знает stare decisis». Поэтому применение убедительных прецедентов, а также их модификация или отклонение от них в других убедительных прецедентах становятся первыми шагами перед тем, как роль судебных решений по таким делам становится схожей с ролью судебных решений согласно доктрине jurisprudence constante .

Ход исполнения:

01.08.2019; Направлено ЭЗ с замечаниями №8848/06 от 25 июля 2019 года в МФ РК по проекту Приказа МФ РК «О внесении изменения в приказ Министра финансов РК от 1 февраля 2018 года №100 «Об утверждении стратегии и тактики применения органами государственных доходов СУР, а также Правил ее функционирования». Письмом МФ РК №04-1-23404-16311 от 30 июля 2019 года 2 предложения поддержаны, не поддержано одно предложение по неавтоматизированному профилю риска
06.09.2018; Проведено совещание в режиме ВКС 20 августа т.г. с участием КГД и бизнеса
10.08.2018; В соответствии с письмом КГД МФ РК №КГД-04-1/18621-И от 13 июля 2018 года и в соответствии с поручением Заместителя ПМ РК У. Шукеева №20-11/05-1990 (4.5) к письму КГД по состоянию на 31 июля т.г. Рабочей группой по рассмотрению проектов профилей риска (КГД МФ РК) отменено 17 профилей риска и актуализировано 9 профилей риска. В результате проведенной работы ожидается положителтный эффект в виду уменьшения доли охвата профилями риска при таможенном контроле, а также увеличения доли автоматического выпуска деклараций
11.08.2017; В рамках реализации статьи 451 проекта Кодекса РК «О таможенном регулировании в РК» направлено письмо в КГД МФ РК о предоставлении проекта стратегии и тактики применения таможенными органами системы управления рисками, а также порядка ее функционирования. На рабочей встрече с представителями МФ и КГД МФ РК 11.08.12 г данный вопрос вновь был озвучен и представителями МФ и КГД был предоставлен ответ о предоставлении соответствующего проекта НПА на согласовании с НПП
17.08.2018; 20.08.18 года будет проведено совещания в режиме совещания в режиме видеоконференции по вопросам использования таможенными органами системы управления рисками ПОВЕСТКА ДНЯ совещания в режиме видеоконференции по вопросам совещания в режиме видеоконференции по вопросам 20 августа т.г. будет проведено совещание в режиме ВКС по вопросам использования таможенными органами СУР с участием представителей КГД, РПП и бизнеса
17.10.2018; В соответствии с письмом КГД МФ РК №КГД-04-1-61166-КГД -25206 от 24 сентября 2018 года КГД РК проинформировал, что в Стратегию и тактику применения органами государственных доходов СУР, а также Правил ее функционирования будут внесены изменения с учетом предложений НПП РК «Атамекен»
18.07.2017; Вынесено на заседание Совета по противодействию коррупции и теневой экономике Национальной палаты предпринимателей Республики Казахстан «Атамекен» 19 сентября 2016 года. Вынесено Решение рекомендовать МФ РК инициировать внесение изменений в следующие подзаконные акты: — в постановление Правительства Республики Казахстан от 31.03.2015г. №244 «Об утверждении Правил применения системы управления рисками в органах государственных доходов Республики Казахстан» и приказ Министра финансов Республики Казахстан от 24.10.2012г. №469 «Об утверждении Правил сбора и обработки информации, проведения анализа и оценки рисков, разработки и реализации мер по управлению рисками» в части внесения положений о привлечении, с обязательным заключением договоров о конфиденциальности, независимых экспертов для формирования и актуализации профилей риска и индикаторов риска;
19.07.2017; данный вопрос предусмотрен пп6) пункта 2 Раздела II Соглашения о сотрудничестве между Комитетом государственных доходов Министерства финансов Республики Казахстан и Национальной палатой предпринимателей Республики Казахстан «Атамекен» от 13 июня 2017 года, во исполнение данного пункта уже была проведена первая встреча с КГД 13 июля 2017 года.
21.11.2016; Вынесено на заседание Совета по противодействию коррупции и теневой экономике Национальной палаты предпринимателей Республики Казахстан «Атамекен» 19 сентября 2016 года. Вынесено Решение рекомендовать МФ РК инициировать внесение изменений в следующие подзаконные акты: — в постановление Правительства Республики Казахстан от 31.03.2015г. №244 «Об утверждении Правил применения системы управления рисками в органах государственных доходов Республики Казахстан» и приказ Министра финансов Республики Казахстан от 24.10.2012г. №469 «Об утверждении Правил сбора и обработки информации, проведения анализа и оценки рисков, разработки и реализации мер по управлению рисками» в части внесения положений о привлечении, с обязательным заключением договоров о конфиденциальности, независимых экспертов для формирования и актуализации профилей риска и индикаторов риска;
21.11.2019; Приказом Первого заместителя Премьер-Министра Республики Казахстан – Министра финансов Республики Казахстан от 4 ноября 2019 года № 1215. Зарегистрирован в Министерстве юстиции Республики Казахстан 6 ноября 2019 года № 19560 внесены изменения в Приказ Министра финансов Республики Казахстан от 1 февраля 2018 года № 100 Об утверждении стратегии и тактики применения органами государственных доходов системы управления рисками, а также Правил ее функционирования в части включения принципа субъектно-ориентированного подхода, обеспечения прозрачности и открытости информации, не являющейся конфиденциональной, исключения неавтоматизированного СУР, а также
24.04.2019; Вопросы совершенствования СУР, в части внесения изменений в Стратегию и тактику применения органами государственных доходов системы управления рисками рассматриваются на РГ в рамках Дорожной карты по по сотрудничеству в сфере таможенного регулирования в 2019 году между КГД МФ РК и НПП РК «Атамекен»
28.01.2019; Направлены обращения Министру финансов и Председателю КГД обращения по проблемам функционирования СУР (исх. №13860/06 от 7.12.2018 года и №669/06 от 25.01.2019 года)
28.04.2018; Направлено письмо в КГД МФ РК №4484/06 от 25 апреля 2018 года о рассмотрении дополнительных предложений по внесению изменений в действующий Приказ КГД МФ РК №100 от 01.02.2018 года «Об утверждении стратегии и тактики применения органами государственных доходов системы управления рисками, а также Правил ее функционирования»
29.03.2019; Подписана Дорожная карта по сотрудничеству в сфере таможенного регулирования в 2019 году между КГД и НПП РК от 1 марта 2019 года, где одним из мероприятий является Улучшение функционирования СУР, используемых в таможенных органах. Кроме того, ППРК №921 от 29 декабря 2018 года утвержден План мероприятий по противодействию теневой экономике на 2019-2021 годы и внесении изменений в ППРК от 31 мая 2018 года №309 «Об утверждении Плана мероприятий на 2018-2020 годы по реализации Антикоррупционной стратегии Республики Казахстан на 2015-2025 годы и противодействию теневой экономике», пунктом 49 которого предусмотрено мероприятие Совершенствование СУР таможенных органов, сроком исполнения 2 квартал 2019 года

Понятие правовой семьи

На сегодняшний день в мире существует более 250 государств. Все они используют право как средство регулирования общественной жизни. Есть ли что-либо общее между всеми этими национальными системами права?

На этот вопрос дает ответ сравнительный анализ правовых систем разных стран. Право государств можно классифицировать по группам, или семьям.

Семьи права (или правовая система мира) — это группы национальных систем права, имеющих сходные юридико-технические признаки, главным из которых является форма права.

Помимо этого, при выделении семей права мы должны учитывать:

• глобальные правовые идеи;
• структуру права;
• правовую культуру;
• традиции права;
• особенности происхождения и эволюции различных систем права и др.

Виды правовых семей

По данному вопросу у ученых нет единого мнения. Можно выделить несколько позиций.

Первую точку зрения высказал французский ученый Р. Давид. Он был «первопроходцем» в этой области и в 60-х гг. XX в. создал сравнительное правоведение. Его классификация семей права состоит из двух частей:

1. основные правовые семьи:

• романо-германская (континентальная);
• англосаксонская (семья общего права);
• социалистическая;

2. дополнительные семьи права:

• религиозная, т. е. исламская;
• традиционная, т. е. семья обычного права;
• дальневосточная;
• индусская.

От социалистической семьи права после разрушения СССР мало что осталось (разве только право Кубы, Северной Кореи). Можно говорить о том, что эта правовая семья почти исчезла.

Вторую точку зрения высказали немецкие ученые К. Цвайгерт и X. Кетц.

Они выделяют следующие восемь семей (кругов, стилей):

• романская;
• германская;
• скандинавская;
• англо-американская;
• социалистическая;
• исламская;
• индусская;
• дальневосточная.

Сторонник третьей точки зрения, американский ученый К. Осакве, объединяет национальные системы в три группы, в составе которых в обшей сложности он насчитывает 13 правовых семей:

1. западные (светские) семьи мира:

• романская;
• германская;
• скандинавская;
• английская;
• американская;
• российская;
• социалистическая;

2. иные незападные семьи мира:

• юго-восточная;
• африканская;

3. религиозные семьи мира:

• мусульманская;
• еврейская;
• каноническая;
• индусская.

Четвертую точку зрения высказал X. Бехруз. Он все семьи считает основными и называет их семь:

• традиционного права (африканское обычное право);
• традиционно-этического права (китайское, японское право);
• религиозного права (иудейское, индусское, исламское право);
• законодательного права (романо-германское право);
• прецедентного права (английское, американское право);
• смешанного права (латиноамериканское, скандинавское право);
• постсоветские правовые системы.

И наконец, пятая точка зрения представлена французским ученым Р. Леже, который все правовые системы мира классифицирует на две группы:

• принадлежащие правовым государствам (с длительной правовой традицией);
• принадлежащие государствам, подчинившим право религии или идеологии (не обладающим правовыми традициями).

Возьмем за основу классификацию, предложенную Р. Давидом, несколько подкорректировав се с учетом изменений, произошедших в мире.

Итак, в современном мире четко различаются четыре правовые семьи:

Рассмотрим особенности юридической техники в каждой из этих семей.

Романо-германская (континентальная) семья права (или профессорское право)

В состав данной семьи входят национальные системы, возникшие в континентальной Европе на основе соединения римских, канонических и местных традиций (Франция, Германия, Испания, Швеция и др.). Все эти страны в той или иной мере реципировали, т. е. взяли за основу, римское право, но не конкретные нормы, а его принципы. Если брать за основу форму права, то внешний вид этой семьи будет выглядеть так, как показано на схеме 1.

Схема 1. Романо-германская (континентальная) семья права (или профессорское право)

Основным источником права (формой права) является нормативный акт, который занимает не менее 70% общего числа других форм права. Используется также юридический прецедент (когда закон неясен, противоречив), но не более чем на 15%. Не сбрасываются со счетов и обычаи, хотя они считаются устаревшим источником права. По сравнению с другими семьями здесь широко используется юридическая доктрина, поэтому эту семью права еще называют профессорским правом. Ученые активно помогают юрисдикционным органам в процессе разрешения сложных дел.

По своему содержанию национальные системы этой группы логичны и доктринальны. Ученые, наряду с представителями государственных органов, привлекаются не только для разрешения сложных дел или дел, по которым отсутствуют законоположения, но и к работе над законопроектами. Зачастую они становятся инициаторами издания того или иного нормативного акта. О том, что ученые создают понятийный аппарат для законодательства, и говорить не приходится.

По структуре континентальное право делится на отрасли, а те, в свою очередь, на подотрасли и институты. Рассматривая конкретный случай, правоприменитель должен прежде всего решить, к какой отрасли права относится дело, а потом в ее составе искать соответствующую норму права.

Право стран данной правовой семьи хорошо систематизировано. Старые, сложившиеся отрасли права подвергаются кодификации, т. е. глубокой переработке, в результате которой создается органичный акт, обычно называемый кодексом.

Между нормативными актами существует иерархическая зависимость, смысл которой сводится к следующему: нормативный акт, принятый вышестоящим органом, имеет преимущество перед нормативным актом, принятым органом, нижестоящим в государственной иерархии, и в случае противоречия между ними отменяет положения акта нижестоящего. Существует иерархия и между источниками права: законодательные акты имеют преимущество перед всеми другими формами права (прецедентом, обычаем). Все дело в том, что в этих странах в правовом регулировании велика роль государства.

Материальное право важнее процессуального, призванного обслуживать его применение. Это означает, что, если отсутствуют доказательства по делу, нельзя отказать в принятии его к рассмотрению. Однако если в процессе рассмотрения дела доказательства не будут в наличии, дело будет проиграно.

Такое правило отчасти существует потому, что в странах этой системы используется инквизиционный процесс, когда суд является активным субъектом в процессе и сам принимает меры по сбору доказательств. В гражданском процессе, конечно, велика роль состязательности, но и здесь суд может быть очень активным.

В этих странах иерархична и судебная система (местные суды, апелляционные, кассационные, высшие). За всеми судами контроль ведет министерство юстиции.

Англосаксонское право (семья общего права, прецедентное право, судейское право)

В состав англосаксонской семьи права входят Великобритания и страны, которые исторически входили в британскую колониальную систему (США, Австралия, Канада и др.). В настоящее время в британское Содружество входят 36 государств, треть мира. Англосаксонское право развивалось не учеными-юристами, а юристами-практиками на основе рассмотрения ими конкретных правовых казусов.

Особенности общего права следующие (схема 2). Основным источником права является прецедент. На сегодня он составляет около 50% общего числа других форм права, но ранее этот процент был гораздо выше. Законы (статуты) все больше используются в правовом регулировании. Их доля уже составляет около 40%. Если в Европе право рассматривают как совокупность предусмотренных законом правил, то для англичанина право — в основном то, к чему приведет судебное рассмотрение. Более того, закон не считается таковым до тех пор, пока судебная практика его не апробирует и пока не накопится опыт его применения.

Используются и обычаи, но они имеют второстепенное значение.

Юридическую доктрину в Великобритании недооценивают, так как английское право обязано больше судьям, чем ученым.

Прецедентной семье права свойственна прагматичность. Это означает, что любое дело должно быть доведено до конца, даже если нет нормы закона.

Схема 2. Англосаксонское право

Казуистичность английского права связана с тем, что прецеденты создаются применительно к конкретному случаю. Принцип разрешения дела формулируется после описания всех признаков дела и исследования всех доказательств. Другой судья, прежде чем применить этот принцип, должен сравнить рассматриваемую ситуацию с той, которая описывается в прецедентном решении.

Представление о том, что прецедент сковывает судью, во многом обманчиво именно потому, что судья сам решает, совпадает данная ситуация с той, на основе которой вынесен прецедент, или нет. Поскольку полного совпадения никогда не бывает, судья может прецедент отбросить.

Отсутствие выраженной системы правовых норм — отличительная черта.

Это относится не только к прецедентам, которые создавались по мере необходимости, но и к статутам, поскольку законы формировались под воздействием судебной практики, не отличающейся системностью. Здесь нет деления права на отрасли. Правда, имеет место такое понятие, как «институты права». Вопрос о том, к какой отрасли права относится тот или иной казус, поставит в тупик любого английского юриста. Однако не стоит отрицать систематизацию в виде сборников и обзоров судебной практики.

Прецедентное право не приемлет деления права на частное и публичное.

Между прецедентами нет иерархии. Они фактически главенствуют над законами в том смысле, что закон, не получивший судейского толкования, т. е. «не обросший» или не опосредованный прецедентами, еще не считается настоящим законом. Таковым он станет, когда будет представлен на фоне конкретного случая.

Все это означает, что государство выполняет минимальную роль в правотворчестве.

Процессуальное право в странах, составляющих эту семью, имеет приоритет перед материальным. Это результат жесткого правила: любое дело должно получить разрешение. Если нет материальной нормы, судья может ее создать, но если нет доказательств, ничто не поможет: ведь решение должно быть мотивированным и отличаться развернутым анализом доказательств.

Процесс рассмотрения дел состязательный. Это касается как гражданского, так и уголовного процесса.

Для результатов рассмотрения дела вина особого значения не имеет. Внимание судьи прежде всего приковано к выяснению того, имел ли место в действительности сам факт (преступления, причинения ущерба). Может быть, поэтому в англосаксонской семье права распространены сделки о вине (мы не можем доказать факт убийства, но накажем подсудимого за неуплату налогов).

Семья обычного права (африканское право)

Обычное право охватывает в основном государства Африканского континента.

Традиционное право Африки — это совокупность неписаных правил поведения, устно передающихся из поколения в поколение и защищаемых государством.

Схема 3. Африканское право

Рассмотрим основные особенности семьи обычного права (схема 3).

Основным источником права является обычаи.

Умер глава юридической фирмы, находящейся в столице Уганды г. Кампале. Встал вопрос о наследовании. Суд, использующий нормы обычного права, присудил имущество общине, из которой вышел умерший, а жену умершего (европейку по происхождению) — его старшему брату.

Первоначально обычай охватывал всю общественную жизнь и действовал в экономической, политической, имущественной, семейной и уголовной сферах. Однако завоевание стран Африки европейцами и расширение связей с другими государствами сделали обычай недостаточным. Европейцы стали помогать народам Африки создавать право на свой манер (создавать законы и суды). Вмешательство коснулось:

• финансовых служб;
• полицейских служб;
• здравоохранения;
• просвещения;
• публичных работ;
• уголовных деяний.

В результате обычное право оказалось сведенным к области частной жизни (семейные, земельные, имущественные, наследственные и другие отношения). Кое-где обычное право сохранилось и в уголовных правоотношениях.

Новое право отражало правовую традицию страны-метрополии: там, где присутствовали англичане, большее развитие получила судебная практика (прецеденты), а там, где побывали французы, упор делался на законодательство.

Однако любые новые законы встречают у населения противодействие. За пределами столиц люди продолжают жить согласно обычаям.

Своеобразно и отношение людей к праву (правосознание): они испытывают уважение и бсспрскословнос повиновение обычаям. Этому способствует и коллективистское сознание в целом, которым отличаются африканские народы.

Главное в обычном праве — соблюдение обязанностей. Субъективные права африканцам практически неизвестны.

Нормы обычного права в основном находятся в памяти вождей. Они являются их хранителями. К тому же при отсутствии специальных правоохранительных органов, в частности судов, вожди рассматривают и правовые казусы. В странах, о которых идет речь, не развиты не только юридические учреждения, юридические профессии, но и юридическая наука.

В настоящее время африканское право представляет собой «двухслойный пирог», в котором первый слой — обычное право, второй — европейское, при этом второй слой по толщине явно уступает первому.

Образование в Африке межгосударственных объединений (например, ОАЕ — Организация африканского единства) способствовало начавшемуся процессу формирования общетерриториального (континентального) права, но его источники пока не сложились.

Российская правовая система в контексте мировых семей права

К какой правовой семье принадлежит российское право? На этот счет существуют две точки зрения.

Большинство ученых придерживается точки зрения, согласно которой российское право вышло из лона романо-германской правовой семьи (имеется в виду дореволюционный период развития российской национальной семьи), и после метаморфоз, произошедших с ним в советский период, продолжавшийся несколько десятилетий, оно постепенно возвращается в эту семью права.

Вторую точку зрения отстаивает В. Н. Синюков. Суть его позиции заключается в следующем: российская правовая семья есть центр славянской правовой семьи, которая может считаться самостоятельной и своеобразной.

Самобытность русской государственности состоит в традиционном вмешательстве государства во все сферы общественной жизни (право в России в основном формируется государством, по крайней мере связь права с государством всегда была тесной).

У славянской группы стран прослеживаются общие условия экономического развития (большое место занимают коллективные формы хозяйствования).

Отмечается и особый тип социального статуса личности (отсутствует четкая линия между интересами личности и государства). Славянские страны имеют культурно-историческую общность. Им присущи и морально-психологическая общность (доброта, жалость, коллективистское сознание и др.), и религиозно-этическая общность (в этих странах доминирует православная ветвь христианства).

Однако, думается, это относится к характеристике сознания людей вообще и правосознания в частности. Все вышеперечисленное к праву как системе обязательных норм, а тем более к юридической технике, имеет косвенное отношение.

Представляется, что Россия все же вливается в континентальную семью права, пусть медленно и допуская при этом отступления и ошибки. Россия должна будет решить еще много задач, чтобы стать частью континентальной семьи права. Первоочередными из них являются две:

• расширить использование прецедента;
• убрать идеологические остатки в нормативных актах (как в преамбулах, так и в содержании нормативных актов).