Отказ по банковской гарантии
Банковская гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательств по сделке. По условиям банковской гарантии «Гарант» (как правило, в этой роли выступает банк) принимает на себя по просьбе другого лица «Принципала» обязательство уплатить указанному им третьему лицу «Бенефициару» определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства, как правило, при нарушении «Принципалом» условий соглашения.
Выдача банковских гарантий имеет большое распространения в сфере государственных контрактов, в таких условиях в роли «Гаранта» обычно выступает банк, в роли «Принципала» исполнитель по контракту, в роли «Бенефициара» соответственно заказчик. Однако сфера применения данного института выходит далеко за пределы заключения контрактов на выполнение работ или оказания услуг.
Банковская гарантия также называется независимой, поскольку обязательство по выплате определенной суммы наступает независимо от действительности самого обязательства, в счет обеспечения которого она была выдана.
Кроме того, гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства.
Однако банки зачастую пренебрегают своими обязанностями и злоупотребляют правами по выплате банковской гарантии.
В частности банки могут пренебрегать обязанностью не выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, т.е. потребовать доказательств ненадлежащего исполнения обязательств принципалом.
Имеют место случаи, когда банк намеренно составляет содержание гарантии таким образом, чтобы избежать в дальнейшем выплаты по ней. Особенно это касается части, где указывается список документов, при предъявлении которых бенефициар получает право на выплату. Гражданский кодекс в действующей редакции ограничивается только указанием на обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии. В какой форме должны быть эти обстоятельства предъявлены – зачастую остается на усмотрение сторон.
Еще одним проявлением злоупотребления своим правом нередко является намеренное затягивание гарантом сроков рассмотрения требований.
Иногда встречается необоснованный отказ гаранта в выплате суммы гарантии бенефициару. Гарант может мотивировать это, например, тем, что условия выданной гарантии не распространяются на требование истца о возврате «суммы неотработанного аванса» или иного отдельного обязательства в рамках контракта.
В настоящее время суды чаще встают на сторону бенефициаров, поэтому им не стоит бояться обращаться с исками к банкам о взыскании сумм гарантийных выплат и неустоек за нарушение сроков.
Содержание банковской гарантии
В независимой гарантии обязательно должно быть указано:
— дата выдачи гарантии;
— принципал/ бенефициар /гарант;
— основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
— денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;
— срок действия гарантии;
— обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.
Также в банковской гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.
Сферы применения банковской гарантии
Можно выделить несколько форм банковских гарантий:
— тендерная (конкурсная) – снижает риски заказчика при отказе победителя тендера от дальнейшего сотрудничества;
— гарантия исполнения – гарантирует своевременную и в полном объеме поставку товара, выполнение работ или предоставления услуг;
— платежная – обеспечивает своевременную оплату за выполненные работы или поставленные товары;
— авансовая – гарантирует возврат авансового платежа в случае неисполнения условий сделки по объему или срокам;
— таможенная, налоговая – обеспечивает надлежащее исполнение обязательств перед данными госорганами.
В настоящее время основное свое применение банковские гарантии нашли в рамках законов ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
Банковские гарантии по этим законам должны быть выданы банками, включенными в специальный перечень и являться без отзывными. Также законодательством предусматривается ряд специальных требований к таким банковским гарантиям, утвержденных Постановлением Правительства РФ.
Также большое распространение банковская гарантия получила в налоговой и таможенной сферах.
Основания для отказа в выплате по банковской гарантии
Одним из проявлений независимости банковской гарантии является наличие в законодательстве исчерпывающих оснований для отказа гаранта в выплате платежа: если требование и приложенные документы не соответствуют условиям независимой гарантии и если срок гарантии истек.
Однако поскольку банковская гарантия является акцессорным обязательством по отношению к основному, то законодатель предусмотрел для гаранта инструмент приостановления платежа на срок до семи дней, в следующих случаях:
— какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;
— обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;
— основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;
— исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений.
В случае приостановления платежа гарант обязан уведомить бенефициара и принципала о причинах и сроке приостановления платежа незамедлительно. При этом гарант несет ответственность перед бенефициаром и принципалом за необоснованное приостановление платежа.
Срок банковской гарантии
Существенным условием банковской гарантии является срок ее действия. Гражданский кодекс РФ не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией. Однако такой срок может быть предусмотрен специальным законом, например, в ч. 3 ст. 96 о государственных закупках, закреплено, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.
Согласно существующей судебной практике банковская гарантия, выданная на срок, меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признана недействительной по этому основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства (например, в связи с односторонним отказом от исполнения договора, расторжением договора, которые влекут возникновение у кредитора права требовать возмещения убытков, возврата предварительной платы и т.п.)
Прекращение банковской гарантии
По общим правилам обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается:
— уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;
— окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;
— вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;
— по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.
Гарант, которому стало известно о прекращении независимой гарантии по основаниям, предусмотренным настоящей статьей, должен уведомить об этом принципала без промедления.
Отличия независимой гарантии от поручительства
Несмотря на наличие ряда схожих моментов, между банковскими гарантиями и поручительством существует ряд серьезных отличий:
1) не всякая организация может оформить независимую гарантию, в то время, как поручительство доступно и для частных лиц;
2) выполнив поручительство, посредник получает права кредитора, тогда как гарант приобретает в таком случае право обратного требования к должнику;
3) гарант выплачивает «страховую» сумму лишь при наступлении оговоренных условий, тогда как поручитель — солидарный должник и становится обязанным лицом;
4) гарантия является односторонней сделкой и оформляется документом, выдаваемым, как правило, на бланке с соответствующими реквизитами; поручительство оформляется в виде письменного договора;
5) поручительство может возникать на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, тогда как выдаче гарантии предшествует определенная процедура проверки и «автоматически» она не возникает;
6) поручитель может спорить с кредитором точно так же, как и сам должник. Гарант никаких возражений предъявлять не может, он должен перечислить определенную сумму при предоставлении ему предусмотренных в гарантии документов. Встречные требования, уступленное гаранту принципалом, и направленное к зачету требований бенефициара может быть предъявлено, только если эта возможность специально оговорена в банковской гарантии.
Судебная практика по спорам связанным с банковскими гарантиями
На практике при применении тех или иных положений очень часто возникают споры связанные с применением отдельных положений законов о банковских гарантий. Вот ряд примеров из них:
Может ли исполнение обязательства по предоставлению банковской гарантии может быть обеспечено неустойкой?
Согласно существующей судебной практике, как и любое иное обязательство, в том числе дополнительное, обязательство предоставить банковскую гарантию может быть обеспечено неустойкой, поскольку в гражданском законодательстве никаких исключений для установления данного вида обязательства не содержится. Кроме того, обеспечение неустойкой совместимо с характером обязательства. Поэтому взыскание ее за непредоставление банковской гарантии в случае, предусмотренном договором, является правомерным.
Каковы последствия неисполнения гарантом обязанности по выплате банковской гарантии?
Обязательство гаранта выплатить бенефициару сумму по банковской гарантии, возникающее при соблюдении ее условий и является денежным. Если в гарантии отсутствуют иные условия, бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты этой суммы либо просрочившего ее уплату, выплатить неустойку предусмотренную договором или законом, а если такая неустойка не предусмотрена, то проценты в соответствии со ст. 395 ГК РФ.
Влечет ли несоблюдение письменной формы банковской гарантии автоматическое признание банковской гарантии недействительной?
Согласно существующей судебной практике несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности. Заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия. Следовательно, требования о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, например, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ).
Возникает ли гарантийное обязательство, если в документах, содержащих такое обязательство, нет указаний о сроке, на который оно выдано?
Сложившаяся правоприменительная практика исходит из того, что срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства. Если срок не указан, гарантийное обязательство в силу ст. 432 ГК РФ следует считать невозникшим.
Требуется юридическая консультация?
В этой статье мы рассмотрим ситуацию, когда заказчик отказывается принимать банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта. На практике подобные ситуации встречаются достаточно часто и могут привести к самым неприятным для исполнителя последствиям.
Что означает для исполнителя отказ заказчика в принятии гарантии. Ответ очевиден – ничего хорошего. До окончания срока, установленного законодательством на заключение контракта, исполнитель должен предоставить другую банковскую гарантию (при этом высока вероятность, что времени на это может не хватить) или обеспечить исполнение контракта денежными средствами. Средства могут быть и заемными, но получить за короткий срок банковский кредит на приемлемых условиях вряд ли возможно. А это значит, что, скорее всего, придется обеспечивать контракт собственными средствами. И если найти их не удастся, то исполнителя ожидают отказ от заключения контракта, внесение в Реестр недобросовестных поставщиков и потеря денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в тендере. Самое неприятное из всего перечисленного – это даже не потеря денег и контракта, на который исполнитель рассчитывал, а ущерб деловой репутации компании, который может стать фатальным для дальнейшего ведения бизнеса.
Как должен действовать потенциальный исполнитель контракта в подобной ситуации? Эксперты Кредитно-Страхового агентства рекомендуют первым делом разобраться в причинах, побудивших заказчика отказаться от принятия банковской гарантии. И если отказ не обоснован должным образом, то обязательно следует принять меры для защиты своих интересов от неправомерных действий заказчика.
Итак, может ли заказчик действительно отказать в принятии банковской гарантии. Да, может. Но при этом закон четко оговаривает основания для такого решения. В соответствии с ч. 6 ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013г. «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» заказчик может отказаться от приема банковской гарантии для обеспечения исполнения контракта только в случаях:
1. Отсутствия информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий.
2. Несоответствия банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 ст. 45 Федерального закона о «О контрактной системе в сфере закупок».
3. Несоответствия банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Коротко прокомментируем причины возможные отказа в принятии гарантии.
Отсутствие банковской гарантии в соответствующем реестре в Единой информационной системе в сфере закупок, скорее всего, означает, что исполнителем была представлена фиктивная банковская гарантия. Исключением может стать случай возникновения у банка технических проблем с постановкой выпущенной банковской гарантии в реестр ЕИС. Иногда такое случается. Эксперты Кредитно-Страхового агентства настоятельно рекомендуют связаться с банком и выяснить причины отсутствия гарантии в реестре. Возможно, техническая проблема будет решена в течение нескольких ближайших часов. Или Вы получите подтверждение, что гарантия с указанными реквизитами банком не выпускалась, а брокер, услугами которого воспользовалась Ваша компания, оказался недобросовестным.
Как правило, предлагаемые банками формы банковской гарантии соответствуют требованиям законодательства. Работающие на рынке госзакупок банки ежедневно выпускают большое количество гарантий, и форма этих гарантий уже многократно опробована на самых различных заказчиках. Вместе с тем, мы считаем, что исполнителям будет нелишним еще раз ознакомиться с требованиями к банковским гарантиям, предъявляемыми в ч. 2 и 3 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ:
Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:
1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;
2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;
3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;
4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;
5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;
6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;
7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.
В случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.
Дотошные исполнители могут самостоятельно проверить выпущенные банком гарантии исполнения контракта на соответствие требованиям законодательства.
Особое же внимание мы советуем уделить проверке банковской гарантии на соответствие требованиям извещения о закупке и закупочной документации. В первую очередь следует обратить внимание на следующие основные моменты:
1. Проверить сумму банковской гарантии, в том числе и с учетом возможных антидемпинговых требований, изложенных в ст. 37 Федерального закона № 44-ФЗ. При падении цены более чем на 25 % от начальной цены закупки размер обеспечения увеличивается в 1,5 раза. Если же начальная цена контракта составляет 15 млн. рублей или менее, исполнитель может избежать увеличения размера обеспечения, предоставив заказчику подтверждение своей добросовестности.
2. Проверить срок действия банковской гарантии. В соответствии с законом «О контрактной системе в сфере закупок» срок действия гарантии должен не менее чем на месяц превышать срок действия контракта. Однако это не означает, что заказчик пропишет именно такое требование. Он может указать в документации конкретный желаемый срок гарантии или отметить, что гарантия должна превышать срок действия контракта на 2, 3 или сколько угодно месяцев, или прописать, что срок действия гарантии должен распространяться и на гарантийный период.
3. Проверить текст банковской гарантии на технические ошибки и опечатки. Тексты гарантий готовят конкретные банковские специалисты, а им, как и всем людям, свойственно иногда ошибаться. Достаточно часто на практике встречаются случаи, когда в тексте гарантии неверно указываются наименование либо реквизиты бенефициара, принципала или банка-гаранта. Допускаются ошибки в приводимых в тексте данных о закупке. Согласитесь, обидно получить отказ в принятии гарантии из-за опечатки банковского сотрудника и собственной невнимательности.
4. Проверить учтены ли все требования документации в макете банковской гарантии. Большинство банков не читают документацию заказчика и всегда выставляют макет банковской гарантии для согласования по своей форме. Надо помнить, что заказчик может указать нестандартные требования к банковской гарантии, например:
• указание конкретного места рассмотрения споров по банковской гарантии, отличающегося от места нахождения банка (обычно это место нахождения заказчика);
• требование о раскрытии всех обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией, например, в документации может встречаться такая формулировка:
«Безотзывная банковская гарантия должна содержать следующие условия исполнения банком-гарантом своих обязательств:
а) если принципал не выполнил предусмотренные контрактом обязательства при поставке товара, выполнении работ, оказании услуг;
б) если принципал нарушил установленные заказчиком сроки устранения обнаруженных им недостатков в поставленных товарах, выполненных работах, оказанных услугах;
в) если принципал некачественно выполнил работы, оказал услуги, поставил некачественный товар, предусмотренные контрактом.»
Кроме того, в документации также может быть предусмотрена конкретная форма банковской гарантии. Что делать исполнителю в таком случае? Вариантов не так много. Следует либо искать банк, который сможет выпустить гарантию по форме заказчика (оговоримся сразу, что не все банки к этому готовы), либо самостоятельно убедиться, что предложенная банком форма гарантии полностью соответствует требованиям законодательства и документации о закупке. В этом случае можно попытаться согласовать с заказчиком гарантию по форме банка, а в случае его отказа, отстаивать свою правоту в суде. Какой вариант предпочтительней – выбирать исполнителю. Рекомендации экспертов Кредитно-Страхового агентства – обязательно следует заблаговременно согласовать макет гарантии с заказчиком, по возможности, избегая конфликтных ситуаций.
Кредитно-Страховое агентство предлагает участникам закупок по 44-ФЗ, 223-ФЗ, 185-ФЗ помощь в получении банковских гарантий, кредитов и займов. Наши кредитные эксперты оценят финансовое состояние вашей компании и предложат наиболее выгодные условия кредитования от более чем 50 банков-партнеров. Оцените заранее возможность получения займа на обеспечение заявки или банковской гарантии обеспечения исполнения контракта. Свяжитесь с нашими экспертами или оставьте заявку на сайте.
Если же заказчик все же принял решение отказать в приеме банковской гарантии? В соответствии с требованиями части 7 ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок», он обязан с течение трех дней с момента получения банковской гарантии в письменной форме или в форме электронного документа проинформировать об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа. Порядок действий заказчика в этом случае дополнительно регламентируется письмом Министерства экономического развития РФ от 15 марта 2016 г. № Д28и-722.
Подведем краткий итог вышесказанному – если представленная исполнителем банковская гарантия обеспечения исполнения контракта соответствует требованиям как ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ, так и требованиям документации о закупке, заказчик не имеет права ее не принимать. Требуйте от заказчика письменного или электронного документа с обоснованием отказа и обжалуйте его в суде.
Приведем несколько примеров рассмотрения в различных судебных инстанциях дел, связанных с отказом заказчика в приеме банковских гарантий.
1. Заказчик не принял банковскую гарантию – участник отсудил у банка, выдавшего гарантию, убытки и упущенную выгоду.
При рассмотрении апелляционной жалобы 9 Арбитражный апелляционный суд встал на сторону компании-участника закупок, которая из-за банковской гарантии, не соответствующей положениям закона, лишилась возможности заключить контракт. При этом сумма контракта составляла около 6 миллионов рублей, а за предоставление гарантии компания заплатила банку комиссию в размере около 200 тысяч рублей. Заказчик, рассмотрев банковскую гарантию, пришел к выводу, что она не соответствует закону о госзакупках, потому что в ней отсутствует ряд обязательных условий. В связи с этим компании-участнику было отказано в заключении контракта.
Суд при удовлетворении требований компании-участника о взыскании убытков и упущенной выгоды, учел, что данная компания принимала участие в согласовании банковской гарантии. Поэтому сумма убытков и упущенной выгоды была снижена в два раза.
Источник – Постановление 9 Апелляционного арбитражного суда от 05.07.2016 года по делу № 09АП-26750/2016.
2. Суд признал незаконным включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков (РНП), так как компания предприняла необходимые действия по замене несоответствующей закону банковской гарантии на новую гарантию.
Заказчик не принял банковскую гарантию участника по причине отсутствия в ней отлагательного условия о заключении договора на предоставление банковской гарантии. Антимонопольный орган в свою очередь вынес решение о включении компании в РНП как уклонившегося от заключения контракта участника.
Суд указал, что при включении в реестр необходимо учитывать не только отсутствие обеспечения обязательств по контракту (банковской гарантии), но и недобросовестность поведения участника – совершение умышленных действий (бездействий), которые бы противоречили закону о госзакупках. Участник закупки вместе с тем не имел умысла на уклонение от заключения контракта и незамедлительно, как только стало известно об отклонении банковской гарантии, направил заказчику разъяснения банка и новую банковскую гарантию.
Источник – Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24 декабря 2015 года по делу № 45-10215/2015.
3. Суд признал законным включение участника закупки в РНП по причине предоставления банковской гарантии не соответствующей положениям закона. Оформление гарантии через посредника не снимает ответственности с участника закупки.
Заказчик отклонил банковскую гарантию по причине того, что она не была включена в реестр банковских гарантий по 44-ФЗ. Суд указал на то, что компания-участник закупки должна была проявить должную осмотрительность при оформлении банковской гарантии через посредника и самостоятельно проверить наличие её в реестре на официальном сайте госзакупок.
Источник – Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 07.07.2015 года по делу № А19-15172/2014.
Обращаем Ваше внимание на то, что в соответствии с ч. 8.1 ст. 45 новой редакции закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок», с 1 июля 2018 года реестр банковских гарантий в Единой информационной системе не доступен для участников закупок. Проверить наличие банковской гарантии в реестре может только заказчик закупки. В этой связи участник закупки может получить подтверждение выпуска банковской гарантии, обратившись непосредственно в банк. Мы рекомендуем использовать для этих целей только номера телефонов, указанные на официальном сайте банка. Кроме того, банк-гарант по требованию участника закупки обязан предоставить выписку из реестра банковских гарантий, которая при необходимости может быть передана заказчику.
Эксперты Кредитно-Страхового агентства рекомендуют – внимательно подходите к вопросу получения банковских гарантий. Избегайте ненадежных посредников, какие бы выгодные условия они Вам не обещали. Не бойтесь потратить время на изучение тендерной документации и проверку макета банковской гарантии. Обязательно заблаговременно согласовывайте макет гарантии с заказчиком. Выполнение этих простых требований поможет Вам избежать неприятных ситуаций. А если заказчик необоснованно отклонил представленную Вами гарантию, не бойтесь отстаивать свои интересы в суде.
Хотите всегда быть всегда курсе событий – подпишитесь на рассылку новостей от Кредитно-страхового агентства в социальной сети «ВКонтакте». Наш адрес в социальной сети — vk.com/arkada_finance .
1. Прекращение обязательства гаранта перед бенефициаром, помимо общих оснований прекращения обязательств, наступает также по особым, указанным в комментируемой статье основаниям. Их перечень является исчерпывающим. Среди них: действия гаранта по уплате суммы, на которую выдана гарантия, или действия бенефициара по отказу от своих прав по гарантии, либо истечение срока гарантии.
2. Прекращение независимой гарантии возможно и по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении обязательства.
Независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром может быть предусмотрено, что для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром необходимо возвратить гаранту выданную им гарантию.
Прекращение обязательства гаранта по основаниям, указанным в подпунктах 1 и 2 пункта 1 настоящей статьи, не зависит от того, возвращена ли ему независимая гарантия.
3. Согласно п. 3 комментируемой статьи в обязанности гаранта, которому стало известно о прекращении независимой гарантии по основаниям, предусмотренным настоящей статьей, входит обязанность уведомить об этом принципала без промедления.
Безотзывная банковская гарантия – это наиболее надежный способ обеспечения обязательств. Так как предполагается, что банк (гарант) ручается за своего клиента (принципала) перед его заказчиком (бенефициаром), на случай если принципал не сможет исполнить свои обязательства. А безотзывность предполагает, что банк в любом случае будет отвечать по обязательствам, если принципал не сможет этого сделать. Отозвать гарантию банк не сможет ни при каких обстоятельствах.
То, что гарантия носит безотзывной характер, должно быть отражено в письменном виде, в договоре. На ней должны стоять подписи руководителя и главного бухгалтера кредитного учреждения, закрепленные печатью.
Преимущества безотзывной гарантии для принципала – не требуется отвлекать из оборота для обеспечения по контракту, гарантии выполнения которого предоставит банк. Такую гарантию не трудно получить, помимо коммерческих банков ее выдают различные фонды поддержки предпринимателей, гарантийные фонды. Зачастую, от принципала могут не потребовать даже залога или иного материального обеспечения.
Безотзывность банковской гарантии, в первую очередь, важна для бенефициара. Так как она служит доказательством серьезности намерений исполнителя. А это означает, что контракт будет выполнен, а если у принципала возникнут проблемы с его исполнением, по обязательствам в любом случае ответит банк. Именно из-за высокой степени надежности безотзывные гарантии – обязательное требование при заключении госконтрактов.
Согласно российскому законодательству, участник тендера (аукциона, открытых торгов) на получение государственного заказа обязан предоставить обеспечение выполнения будущих обязательств. Гарантировать их исполнение, в частности, призвана банковская гарантия по госконтракту. До 1 января 2014 года все требования к банкам, бенефициарам и гарантиям по госконтрактам регламентировались Федеральным законом № 94, с 1 января вступил силу Федеральный закон № 44, который существенно ужесточает эти требования. В частности, выдавать банковские гарантии по новому закону смогут только те банки, которые включены в специальный перечень (http://www.minfin.ru/ru/tax_relations/policy/bankwarranty/). А при ее выдаче поставщику выдается банком выписка из реестра банковских гарантий (Единый реестр банковских гарантий начнет работать на сайте госзакупок с 1 апреля 2014 года) как доказательство того, что она официально зарегистрирована. Такой механизм исключает возможность ее подделки.
Согласно пункту 2 статьи 45 Федерального закона №44 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:
- сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом;
- обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;
- обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки;
- условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет заказчика;
- срок действия банковской гарантии;
- отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;
- установленный Правительством РФ перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.
Срок действия безотзывной гарантии (как и любой другой гарантии), как правило, соответствует периоду действия договора, под который выдается обеспечение. Может также распространяться и на период гарантийного срока. Предельный срок – 1 месяц после выполнения основного обязательства.
Вознаграждение банка состоит указывается в договоре. Это комиссия за выдачу гарантии, плата за открытие и ведение расчетного счета в банке, платеж при наступлении гарантийного случая, неустойка в случае просрочки возврата средств. В случае, если банку приходится выплачивать долги исполнителя, он имеет право на возмещение убытков в полном размере (выплаченная им сумма плюс проценты за отвлечение средств).
Ответственность гаранта прекращается в следующих случаях (статья 378 ГК РФ):
Заметки по теме
- Аккредитив. Виды и порядок расчетов аккредитивами Аккредитив – это обязательство банка, выпущенное по поручению покупателя, оплатить представленные продавцом документы, если соблюдены все условия контракта.
- Банковская гарантия Банковская гарантия — это официальное обещание банка (гаранта) заплатить вашим партнерам (бенефициарам), если ваша компания (принципал) не сможет выполнить свои обязательства.
- Банковская гарантия в Сбербанке Заключение сделки всегда сопряжено с риском, так как одна из сторон может оказаться неспособна выполнить свои финансовые обязательства. Избежать такой ситуации поможет банковская гарантия.
- Безотзывный аккредитив – особенности, виды и схема расчетов Безотзывный аккредитив – это аккредитив, который не может быть аннулирован или измене без согласия заинтересованных сторон.
- Вексель Вексель — ценная бумага, которая удостоверяет обязательство векселедателя (либо иного указанного в векселе плательщика) выплатить по прошествии определенного срока обозначенную в нем денежную сумму владельцу векселя (векселедержателю).