Международные инвестиционные отношения

Сущность и формы международных инвестиций в современной мировой экономике

22.03.2020

Глобализация мировой экономики превратила вопрос эффективного распределения ограниченных инвестиционных ресурсов не только в важнейший аспект внешнеэкономической стратегии отдельно взятых хозяйствующих субъектов, но и в жизненно важный геополитический вопрос среднесрочного и долгосрочного развития национальных экономических систем. Увеличивающиеся объемы трансграничных потоков капитала в совокупности с растущим многообразием современных форм иностранного инвестирования лишь подтверждают тезис о современной значимости международных инвестиционных отношений. Развитие данной долгосрочной тенденции не могут сдержать даже глобальные экономические катаклизмы конца XX – начала XXI в. В предлагаемой главе рассмотрим сущность и формы международных инвестиций в современной системе мирохозяйственных связей, определим роль и значение международного инвестирования для национальных экономик, выявим мотивы реализации стратегии иностранного инвестирования хозяйствующими субъектами и опишем современные тенденции развития инвестиционных процессов.

Виды инвестиций

Портфельные инвестиции

Прочие инвестиции

Капитал является одним из важнейших факторов производства в экономической системе, от эффективности использования которого во многом зависит успешность ее функционирования. В условиях глобализации мировой экономики конкуренция за капитал со стороны хозяйствующих субъектов перерастает национальные масштабы и выходит на международный уровень. Одновременно появляются новые инвестиционные возможности приложения этого относительно дефицитного фактора производства.

Само понятие иностранного или зарубежного инвестирования предполагает изъятие части имеющегося капитала из экономической системы одной страны и включение его в экономику другой страны. Вне зависимости от формы трансграничного перемещения капитала важнейшей особенностью этого процесса является перенесение за пределы страны процесса создания будущей прибыли или дохода хозяйствующего субъекта.

Главной конкурирующей формой международных экономических отношений для иностранного инвестирования традиционно выступает международная торговля. Последняя подразумевает перемещение через национальные границы акта реализации уже созданного товара (услуги), аккумулирующих в себе будущую прибыль хозяйствующего субъекта.

Размышляем самостоятельно

Подумайте, всегда ли зарубежное инвестирование и международная торговля выступают как альтернативные формы международных экономических отношений, предполагающие для хозяйствующих субъектов выбор «или-или».

Совокупность капиталов во всем их многообразии, перемещаемых за рубеж в процессе инвестирования, называется иностранными инвестициями. Материальной основой этого процесса в мировой экономике является относительная избыточность капитальных ресурсов в отдельно взятых национальных экономических системах.

На сегодняшний день в экономической литературе нет единого подхода к определению понятия «иностранные инвестиции». В большинстве стран мира, в рамках действующих международных и двусторонних соглашений по регулированию инвестиционной деятельности, используется «открытое» определение «инвестиций в широкой трактовке», включающее в себя все виды иностранных активов, принадлежащие отечественным хозяйствующим субъектам. Список таких иностранных активов не ограничен и может включать в себя:

– движимое и недвижимое имущество, находящееся за рубежом, в том числе права залоговых требований;
– акции и прочие формы участия в капитале иностранных компаний, а также долговые обязательства этих компаний;
– права требования денежных средств и других обязательств по международным контрактам, имеющим финансовую стоимость;
– права интеллектуальной собственности и деловую репутацию (goodwill), за пределами отечественной экономики хозяйствующего субъекта;
– концессионные права на изыскание, добычу и использование полезных ископаемых за рубежом, подтвержденные законом или контрактом, и т.д.

Очевидно, что такой подход к определению инвестиционной деятельности может привести к чрезмерной перегруженности понятия. Дабы избежать этого и облегчить процесс регулирования иностранных инвестиций, на практике власти ряда стран (например, Канады) применяют для определения инвестиционной деятельности концепцию «закрытого списка». Основное отличие данного подхода заключается в том, что он предполагает использование подробного, но конечного перечня материальных и нематериальных активов, обладание которыми связано с инвестиционной деятельность!

Особенности эволюции мировой экономики во второй половине XX в. и прежде всего углубление процесса глобализации на рубеже XX-XXI вв. привели не только к усилению международных экономических взаимосвязей государств, но способствовали расширению форм инвестиционного сотрудничества между хозяйствующими субъектами разных стран.

Исторический экскурс

Увеличение многообразия форм зарубежного инвестирования в ходе эволюции мирового хозяйства породило целый ряд вопросов касательно регулирования инвестиционных отношений на международном уровне. Так, в середине XIX в. наиболее типичной формой трансграничного движения капитала было предоставление иностранному хозяйствующему субъекту капитальных ресурсов в долг с последующим его погашением и уплатой процентов. Приобретение иностранных материальных активов как форма зарубежного инвестирования встречалась реже. Основные риски инвестиционной деятельности в этот период времени были связаны с невозвратом предоставленного кредита и экспроприацией приобретенного за рубежом материального актива. Как следствие, основные усилия в сфере международного регулирования инвестиционных процессов были направлены на обеспечение прав кредиторов взыскивать долги с иностранных заемщиков и на недопущение экспроприации материальных активов, находящихся в стране приложения инвестиций.

Растущая популярность прямых иностранных инвестиций в середине XX в. сместила акцент в сфере международного права, регулирующего инвестиционные отношения, в сторону обеспечения акционерных прав иностранных компаний.

А увеличение объемов международного трансферта технологий в результате влияния НТП и повышенное внимание компаний к защите своих нематериальных активов, включая собственные бренды, как у себя на родине, так и за рубежом еще больше разнообразили современную палитру инвестиционных объектов, требующих повышенного внимания со стороны международного права в целях защиты инвестиционных интересов участников международных экономических отношений.

Многообразие современных форм иностранных инвестиций определено не только спецификой развития мировой финансовой системы, предлагающей хозяйствующим субъектам богатый выбор инструментов для реализации их инвестиционных стратегий, но и природой происхождения самого инвестиционного капитала. Основными критериями классификации форм международного движения капитала в современной мировой экономике являются:

– природа происхождения капитала;
– характер использования капитала;
– сроки инвестирования;
– цели осуществления инвестиций.

С точки зрения природы происхождения капитал, инвестируемый за пределы национальной экономики, может быть официальным (государственным) и частным.

Официальный (государственный) капитал – это средства, перемещаемые через национальные границы по решению уполномоченных органов государственной власти соответствующей страны. В эту же категорию попадают средства, которыми распоряжаются различные межправительственные организации, такие как: МВФ, Международный банк реконструкции и развития, Международная финансовая корпорация, Европейский банк реконструкции и развития и т.д. Основными формами перемещения официального капитала в мировой экономике являются кредиты и займы. При всем при том в начале XXI в. характерной чертой развития международных инвестиционных отношений становится все более активное использование рядом стран инструментов прямого и портфельного инвестирования для размещения государственного капитала за пределами национальной экономики.

Основными проводниками государственного капитала в сферу прямых и портфельных инвестиций являются так называемые ФНБ (Sovereign Wealth Funds). Они представляют собой специально создаваемые инвестиционные подразделения, находящиеся в собственности государства. Основная задача таких фондов – инвестирование отечественного государственного капитала за пределы национальной экономики с целью создания источников будущих доходов для покрытия потребностей национальных бюджетной и пенсионной систем. Главным источником средств ФНБ выступают текущие доходы государства от приватизационных кампаний и экспортных операций. По данным Sovereign Wealth Fund Institute, на конец 2012 г. 57,2% совокупного капитала, привлекаемого всеми фондами национальных благосостояний, так или иначе были связаны с доходами государств, полученными в результате экспорта энергоносителей.

Первый суверенный ФНБ – The Kuwait Investment Authority – был создан в 1953 г. властями Кувейта. Начиная с 2000 г., число

ФНБ начало стремительно увеличиваться. В 2012 г. в мире функционировало 73 подобных фонда, перспективы создания еще 21 фонда находились в стадии обсуждения национальными властями. Совокупный объем активов, находящихся в управлении ФНБ, на начало 2013 г. составлял 5,3 трлн долл.

Наибольшее распространение ФНБ (табл. 18.1) получили в странах с ярко выраженной сырьевой структурой отечественного экспорта – Саудовская Аравия, ОАЭ, Катар, Россия, Норвегия, Канада. Существенную роль в сфере иностранного инвестирования играют ФНБ азиатских стран, в первую очередь – КНР и Сингапура.

Таблица 18.1

Пятерка крупнейших фондов национальных благосостоянии по размеру активов, находящихся в управлении (данные по состоянию на февраль 2013 г.)

Страна происхождения	Название фонда	Активы в управлении, трлн долл.	Год создания	Источник средств
Норвегия	Government Pension Fund-Global	715,9		Экспорт нефти
ОАЭ, Абу Даби	Abu Dhabi Investment Authority			Экспорт нефти
Китай	SAFE Investment Company	567,9*
Саудовская Аравия	SAMA Foreign Holdings		н/д	Экспорт нефти
Китай	China Investment Corporation
Китай, Гонконг	Hong Kong Monetary Authority Investment Portfolio	298,7

* – оценочные данные.

Бо́льшая часть капиталовложений фондов национальных благо- состояний – 95% совокупных активов – осуществляется в форме портфельных инвестиций в ликвидные инструменты, обращающиеся на развитых рынках. И лишь 5% вкладывается в иностранные экономики в форме прямых инвестиций. Тем не менее в абсолютном исчислении объем прямых инвестиций ФНБ в последние годы вырос в разы – с 7 млрд долл, в 2005 г. до 125 млрд долл, в 2011 г.

Помимо фондов национального благосостояния активному вовлечению официального государственного капитала в сферу прямых и портфельных инвестиций на рубеже ΧΧ-ΧΧΙ веков способствовали государственные ТНК, большая часть капитала материнских подразделений которых принадлежит правительству той или иной страны. Более подробно о деятельности государственных ТНК см. в параграфе 18.4.

Вне зависимости от форм реализации основным источником средств государственных инвестиций являются деньги отечественных налогоплательщиков, что, безусловно, накладывает отпечаток на характер осуществляемых капитальных операций.

Частный (негосударственный) капитал – это средства, принадлежащие частным негосударственным компаниям, банкам и прочим финансовым институтам, перемещаемые через национальные границы по решению их уполномоченных руководящих органов.

В отличие от официального капитала трансграничное движение частного капитала менее регламентировано и зарегулировано. География, отраслевая направленность, сроки и степень предполагаемого риска, сопряженного с инвестиционным процессом, в случае осуществления частных инвестиций как правило гораздо шире. Тем не менее даже в современных условиях либерализации международных экономических и инвестиционных отношений органы государственной власти и межправительственные профильные организации внимательно следят и контролируют частную инвестиционную деятельность.

По характеру использования капитал, перемещаемый через национальные границы, подразделяется на ссудный и предпринимательский.

Ссудный капитал – это средства частного или официального характера, передаваемые взаймы иностранному контрагенту с целью получения в будущем процентного дохода. Основными характеристиками данной формы движения капитала традиционно являются возвратность, срочность и платность.

Понятие «предпринимательский капитал» объединяет в себе всю совокупность инвестиций, осуществляемых в организацию производственного, технологического процесса за рубежом с целью получения будущей прибыли. На практике инвестиции предпринимательского капитала связаны с созданием новых компаний или приобретением долей в уже функционирующих предприятиях за пределами национальной экономики. Традиционно понятие предпринимательского капитала ассоциировалось преимущественно с частными инвестициями. Однако в последнее десятилетие XX в. и особенно в начале XXI в. эту форму международного движения капитала все чаще связывают с государственными иностранными инвестициями.

Исторически понятие иностранных инвестиций в экономической теории предполагало перемещение через национальные границы именно предпринимательского капитала. Но усиление роли ТНК и увеличение многообразия финансовых инструментов, используемых в расчетах участниками ВЭД, способствовали включению в современное определение инвестиционной деятельности целого ряда инструментов, формально относящихся к формам движения ссудного капитала. К таковым, например, относятся всевозможные торговые кредиты, займы, векселя, депозитные расписки, используемые в расчетах между аффилированными участниками ВЭД, входящими в сослав одной транснациональной компании.

По срокам размещения капитала за рубежом инвестиции делятся на краткосрочные, среднесрочные и долгосрочные.

Если инвестор вкладывает средства в иностранную экономику на срок более одного года, то речь идет о среднесрочном или долгосрочном инвестировании. Четкой границы между средне- и долгосрочными инвестициями в мировой практике не существует. Традиционно считается, что если горизонт инвестирования составляет более трех – пяти лет, то инвестиции являются долгосрочными.

Все виды инвестиций, осуществляемых на срок менее одного года, относятся к категории краткосрочных. Либерализация мировой финансовой системы и развитие информационно-телекоммуникационных технологий в 1980–1990-е гг. способствовали формированию в мировой экономике особой категории – «сверхкраткосрочных» инвестиций, или «горячих денег» (от англ. hot money). Формального четкого определения понятия «горячие деньги» в современной экономической литературе не существует. Обычно под этим термином подразумевают многообразие форм спекулятивного капитала, перемещаемого из одной страны в другую с целью извлечения прибыли из дифференциала краткосрочных процентных ставок в отечественной и зарубежной экономиках и (или) ожидаемых изменений курсов соответствующих национальных валют. Слово «горячие» в данном случае подчеркивает высокую мобильность упомянутых средств, способную не только вызывать существенные колебания на финансовых рынках соответствующих стран, но и дестабилизировать их экономические системы.

В частности, приток спекулятивного капитала в отечественную экономику стимулирует развитие в ней инфляционных процессов и ведет к укреплению курса национальной валюты. Что, в свою очередь, может негативно сказаться па конкурентоспособности отечественной продукции на мировых рынках. Внезапный отток спекулятивного капитала из отечественной экономики таит в себе угрозу стабильности национальной финансовой и банковской систем, а также риск девальвации курса национальной валюты. Именно из-за угрозы нестабильности многие экономисты и политики с настороженностью относятся к привлечению в отечественную экономику «сверхкраткосрочных» инвестиций.

Из-за высокой скорости перемещения «горячие деньги» тяжело поддаются точному учету. Масштабы потоков этих инвестиций в национальную экономику могут быть оценены лишь косвенно. Для этого используется следующая формула:

ΔГД = ΔЗВР-ЧЭ-ЧПИИ,

где ДГД – оцениваемый объем притока (оттока) «горячих денег» в национальную экономику за отчетный период; ΔЗΒΡ – изменение золотовалютных резервов страны за указанный период; ЧЭ – сальдо торгового баланса страны за соответствующий период времени; ЧПИИ – чистый приток прямых иностранных инвестиций в страну за соответствующий период времени.

Основными инструментами «сверхкраткосрочного» инвестирования как правило выступают акции, облигации, деривативы, обращающиеся на внутренних финансовых рынках, а также краткосрочные банковские депозиты в национальной валюте страны приложения капитала.

По целям, преследуемым субъектами международных экономических отношений, иностранные инвестиции делятся на прямые и портфельные.

Прямые иностранные инвестиции (foreign direct investments) представляют собой приобретение предприятием одной страны (прямой инвестор) длительного интереса в предприятии другой страны (объект прямого инвестирования). Понятие длительного интереса в данном случае подразумевает не только установление долгосрочных отношений между инвестором и объектом инвестирования, но и получение первым существенной степени влияния на деятельность второго. Согласно методике учета прямых иностранных инвестиций ОЭСР, существенная степень влияния достигается в случае владения прямым инвестором 10 и более процентов голосующих акций объекта приложения капитала.

В зависимости от доли, принадлежащей иностранному собственнику, объекты зарубежного инвестирования подразделяются на филиалы (доля владения прямым инвестором составляет 100%), дочерние предприятия (объем участия находится в пределах 50–100%) и ассоциированные компании (принадлежат иностранному инвестору на 10–50%).

В структуру прямых иностранных инвестиций включаются:

– первоначальное приобретение прямым инвестором активов за рубежом;
– реинвестирование прибыли, полученной в результате деятельности объекта зарубежного инвестирования и не выплаченной прямому инвестору по результатам отчетного периода;
– другие формы финансирования прямым инвестором зарубежного объекта инвестирования посредством использования займов, кредитов, векселей и прочих долговых инструментов.

Структура прямых иностранных инвестиций в развитые страны по основным компонентам в 2005–2011 гг. представлена на рис. 18.1.

Рис. 18.1. Структура прямых иностранных инвестиций в развитые страны по основным компонентам, млрд долл.

На практике в категорию прямых иностранных инвестиций включаются следующие финансовые инструменты, используемые в расчетах между прямым инвестором и объектом иностранного инвестирования:

– долевые ценные бумаги (equity), подтверждающие владение отечественным инвестором долями в уставном капитале зарубежных филиалов, дочерних предприятий и ассоциированных компаний. В этот раздел попадают различные виды акций (за исключение привилегированных – они, согласно методологии ОЭСР, относятся к разделу долговых бумаг) и всевозможные депозитарные расписки;
– депозитные инструменты (deposits) во всем их многообразии, определенном Системой национальных счетов ООН 2008;
– долговые ценные бумаги (debt securities), в том числе облигации, долговые расписки, векселя, привилегированные акции (методология ОЭСР), коммерческие долговые бумаги;
– займы (loans) как прямая форма передачи заемных средств между связанными прямыми инвестициями иностранными предприятиями;
– торговые кредиты, предоставляемые друг другу прямым инвестором и предприятием – объектом иностранного инвестирования;
– прочие виды дебиторской и кредиторской задолженности, возникающей при расчетах между прямым инвестором и объектом иностранного инвестирования вследствие авансирования или отсрочки платежей по их хозяйственной деятельности.

Вложения в финансовые производные инструменты (деривативы) в категорию прямых иностранных инвестиций не включаются!

Как уже было указано в параграфе 8.3, первоначальное приобретение прямым инвестором активов за рубежом возможно как посредством создания нового иностранного предприятия (greenfield investments), так и путем покупки доли в уставном капитале уже существующей компании (brownfield investments). Последняя форма инвестиционной стратегии реализуется через заключение трансграничных сделок по СиП зарубежных компаний, выступающих объектом инвестирования. Международные сделки по СиП (М&А) как форма прямого инвестирования достигли пика своей популярности в мировой экономике в конце XX в. В 2000 г. на долю сделок СиП приходилось порядка 70% всех прямых иностранных инвестиций в мире – 950 млрд долл, из общего объема ПИИ 1400,5 млрд долл. Тогда же была заключена самая крупная и одновременно самая неоднозначная международная сделка СиГТ в истории – приобретение британским телекоммуникационным гигантом Vodafone немецкого оператора мобильной связи Mannesmann за 202,8 млрд долл. Для сравнения: за период 2007–2011 гг. доля трансграничных сделок по СиГТ не превышала 50% от общемирового объема прямых иностранных инвестиций (рис. 18.2). И это несмотря на то, что непосредственно перед мировым финансовым кризисом – в 2007 г. – в мире было совершено трансграничных сделок по СиП на максимальную совокупную стоимость – 1022,7 млрд долл.

Рис. 18.2. Соотношение объемов сделок но СиП и прямых иностранных инвестиций в новые проекты в мире, млрд долл.

Согласно методологии, предложенной МВФ и ОЭСР, в категорию портфельных инвестиций (portfolio investments) включаются вложения капитала в иностранные ценные бумаги, обращающиеся на зарубежных финансовых рынках и нс дающие инвестору права реального контроля над деятельностью объекта инвестиций. В отличие от прямого иностранного инвестора портфельный инвестор всегда играет меньшую роль в процессе принятия решений в зарубежной компании, но имеет существенное влияние на будущие финансовые потоки и стоимость объекта инвестирования.

В структуре портфельных инвестиций выделяют инвестиции в долевые и долговые ценные бумаги. К первым, согласно методологии ОЭСР и МВФ, относятся ценные бумаги, дающие право их обладателям претендовать на остаточную стоимость объекта зарубежного инвестирования после удовлетворения первичного права требования к нему кредиторов. В эту категорию включаются акции, депозитные расписки (например, глобальные депозитные расписки (GDR), американские депозитные расписки (ADR), участвующие привилегированные акции (participating preferred shares), паи фондов коллективных инвестиций.

Долговые ценные бумаги подтверждают безусловное право их обладателя получать фиксированную либо предварительно согласованную по контракту меняющуюся сумму платежей вне зависимости от экономических результатов деятельности объекта инвестирования. В структуру портфельных инвестиций, в частности, включаются приобретение инвестором различных видов облигаций (конвертируемых, с фиксированной (плавающей) индексируемой процентной ставкой и т.д.), векселей, депозитных сертификатов, кредитных ног.

Размышляем самостоятельно

В условиях эскалации долгового кризиса в странах ЕС в начале второго десятилетия XXI в. подумайте о рисках, связанных с инвестициями в частные и государственные долговые обязательства.

Основной целью осуществления портфельных инвестиций являются получение доходов в виде дивидендов по результатам экономической деятельности объекта инвестирования, процентов по долговым бумагам и прироста стоимости акций и облигаций, находящихся в распоряжении портфельного инвестора. Различия в природе инвестиционных задач, решаемых прямыми и портфельными инвесторами, и методах их реализации делают портфельные инвестиции более волатильными по сравнению с прямыми. В условиях политической и экономической нестабильности национальные экономики, в которые были осуществлены капитальные вложения, более оперативно покидают именно портфельные инвесторы, что наглядно продемонстрировал мировой финансовый кризис 2008 г. (табл. 18.2).

Таблица 18.2

Потоки иностранных инвестиций в развивающиеся страны в период 2005–2010 гг. (млрд долл.)

Тем не менее, несмотря на природную нестабильность, на долю портфельных инвестиций приходится львиная доля всех современных инвестиционных потоков в мире (табл. 18.3).

Таблица 18.3

Объемы портфельных инвестиций в мире, млрд долл, на конец года

Данные по направлению инвестиций
Всего портфельных инвестиций	5885,14	12 719,41	39 305,30	31 052,84	37 661,67	40 730.77	39 466.99
Инвестиции в долевые ценные бумаги		5198,73	17 203,37	9875,98	13 847,15	15 709.01	14 521,14
Инвестиции в долговые ценные бумаги		7520,68	22 101,94	21 176,86	23 814,54	25 021,76	24 945.85
Инвестиции в долговые долгосрочные ценные бумаги		6449,35	19 537,91	18 512,39	20 746,94	21 915,62	21 971,16
Инвестиции в долговые краткосрочные ценные бумаги		1071,33	2564,03	2664,47	3067,59		2974,69

Существенную роль в увеличении доли портфельных инвестиций в общем объеме трансграничных потоков капитала сыграли объективные изменения, произошедшие в мировой экономике в конце XX – начале XXI в. Либерализация мировой финансовой системы в 1980–1890-е гг. не только способствовала снижению барьеров на пути движения трансграничных потоков капитала, но и, в совокупности с влиянием технологических факторов, создала широкие возможности по обеспечению доступа к мировым финансовым рынкам мелких национальных инвесторов. Процессы приватизации государственных предприятий в бывших социалистических и развивающихся странах способствовали увеличению числа компаний, которые могли бы выступить в качестве объекта портфельного инвестирования. В результате расширения ассортимента финансовых инструментов, предлагаемых современной мировой финансовой системой, инвесторы получили возможность формировать инвестиционные портфели на любой вкус.

134 ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

МАТЕРИАЛЬНЫЙ СПОСОБ РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРАНСГРАНИЧНЫХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ОТНОШЕНИЙ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ

Аннотация. В настоящей статье рассматриваются проблемы терминологии применительно к вопросу о методе регулирования в международном частном праве. В ходе исследования аргументируется вывод о наличии двух способов правового регулирования: материальном и коллизионном. На примере трансграничных инвестиционных отношений проводится анализ осуществления материального способа правового регулирования в национально-правовой и международно-правовой форме на основе национального законодательства, международных договоров и примеров международной арбитражной практики. Ключевые слова: метод международного частного права, материальный способ правового регулирования, иностранные инвестиции, трансграничные инвестиционные отношения.

DOI: 10.17803/2311-5998.2016.28.12.134-141

(УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. КутасЬина ШГЮА1

Сергей Александрович ФОМИН,

преподаватель кафедры конституционного и международного права Оренбургского института (филиала) Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) sfomin75@mail.ru 460000, Россия, г. Оренбург, ул. Комсомольская, д. 50

S. A. FOMIN,

sfomin75@mail.ru 50, Komsomolskaya Str., Orenburg, Russia, 460000

MATERIAL METHOD OF REGULATION OF CROSS-BORDER INVESTMENT RELATIONS: THEORY AND PRACTICE

Ш^ШЖ ш™™ О. А.

УНИВЕРСИТЕТА _

именио.Е.кутафина(мгюА) инвестиционных отношении: теория и практика применения

УНИВЕРСИТЕТА Материальный способ регулирования трансграничных

В силу специфики характера и многообразия условий формирования конкретных частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, их эффективное регулирование может достигаться лишь при умелом сочетании различных способов и методов их правовой регламентации. При этом в научной и учебной литературе по международному частному праву вопросы метода правового регулирования рассматриваются неоднозначно. Задачей определения считается раскрытие сущности определяемого объекта, а ведь хорошо известно, что за первой, поверхностной сущностью каждого объекта просматривается и вторая, более глубокая, за ней — третья, и этот процесс углубления и все более полного познания — бесконечен, как бесконечен путь к абсолютной истине. А это значит, что, какое бы определение объекта мы ни давали, оно неизбежно будет неполным (т.е. всегда его можно уточнить или углубить). Более того, определение одного и того же объекта меняется.

Отсюда понятны трудности, с которыми приходится сталкиваться при определении, понятна и изменчивость определений во времени и в отношениях. Определение — мощное средство против неясности наших понятий и рассуждений. Однако при его использовании нужно, как и везде, чувствовать и соблюдать меру. Нельзя в принципе дать определение всем понятиям без исключения. Для того чтобы дать определение какому-либо объекту, необходимо в определяющей его части использовать уже известные понятия, а это значит только одно: уже изначально следует обладать неким набором первичных понятий и терминов, известных безо всякого определения. Попытка определить то, что понятно и очевидно, только затемнит его.

Итак, правила определения существуют, но ни одно из них не выполняется безусловно (или выполняется, но с колоссальным трудом). Из этой ситуации есть один простой и универсальный выход.

Дело в том, что различают определение-описание (или реальное определение) и определение-предписание (или номинальное определение). Первое относится к тому понятию, которое уже есть и используется в обиходе, имеет вполне определенное смысловое наполнение и некое общепринятое понимание. Поэтому определение-описание этого объекта может быть либо истинным, либо ложным в зависимости от того, насколько оно совпадает с общепринятым. Что касается определения-предписания, то оно формируется для узкой, конкретной ситуации или обсуждения и относится к тому, как участники обсуждения и совместных действий договорятся называть то или иное явление или предмет (независимо от того, как это определение соотносится с общепринятыми понятиями, если они существуют); значит, о его истинности или ложности говорить нет смысла. Определение-предписание имеет узкую область применения, согласованную участниками. Но правильно подобранный, адекватно воспринятый и общепризнанный термин должен быть понятен вне контекста — та- Ш

ков критерий точности термина1. А

В этой связи при последующих рассуждениях предлагаем исходить из содержа- □

ния общей части международного частного права, а также целей его общего метода.

В специальной литературе не всегда проводится четкая грань в содержании терминов «метод» и «способ» применительно к анализу правового регулирования отношений в рамках данной отрасли права. С одной стороны, это может быть объяснено с

1 См.: Фомин С. А. Понятие и классификация инвестиционных споров международных споров международного характера // Труды Оренбургского института (филиала) МГЮА имени О.Е. Кутафина. Оренбург, 2011. С. 143—144.

□

НАУКИ’

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

3Ь ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОИ НАУКИ

В- ^ 1

ЕСТНИК

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кугафина(МГЮА)

позиций общей теории права, а также лингвистики. Анализируя значение достаточно известного и широко распространенного слова «способ», можно обратиться к соответствующим источникам. Так, в словаре С. И. Ожегова «способ» означает прием, действие, метод, применяемые при исполнении какой-нибудь работы, при осуществлении чего-нибудь2. Из данного определения невозможно выявить какого-либо критерия для отграничения данных понятий, они используются как синонимы.

Подобный подход мы можем наблюдать и в специальной учебной литературе. Так, например, Е. В. Кабатова указывает: «Частноправовые отношения с «иностранным элементом» в силу своей специфики требуют особых способов или методов регулирования»3. Через союз «или» подтверждается идентичность значения и более о способах не упоминается. Далее автор последовательно рассматривает два различных метода регулирования правоотношений в рамках международного частного права: коллизионный и материально-правовой. Третья глава учебника по международному частному праву М. М. Богуславского также начинается с первого параграфа «Коллизионный и материально-правовой методы регулирования»4. Регулирование международных частноправовых отношений может осуществляться путем применения к таким отношениям единообразных норм, специально для этого созданных. Это так называемый прямой, или материально-правовой, метод5. Метод регулирования отношения посредством поиска применимого к нему национального права (выбора национального закона) именуется коллизионным6. В этой связи можно заметить некий дисбаланс в классификации методов: коллизионный (не коллизионно-правовой) и материально-правовой (не материальный). Почему-то к первому в указанной классификации не добавляют ссылку на принадлежность именно к правовому регулятору, что выглядит достаточно странно.

Вместе с тем в науке имеется совершено другой подход, который определяет единство метода правового регулирования в международном частном праве. Его сущность заключается в преодолении коллизионной проблемы7. Этот метод реализуется посредством двух способов: коллизионно-правового и материально-правового. Полагаем, что, говоря о способах регулирования, можно обойтись без дополнительного указания в названии на их относимость к праву, ограничившись наименованием «коллизионный способ» и «материальный способ» правового регулирования отношений, осложненных иностранным элементом. Однако выделение метода «преодоления коллизии» приводит к вопросу о влиянии этого метода непосредственно на поведение людей. В этой связи Л. П. Ануфриева спрашивает: как преодоление кол-

2 Ожегов С. И. Словарь русского языка / под общ. ред. проф. Л. И. Скворцова. М., 2007. С. 744.

3 Международное частное право : учебник : в 2 т. / отв. ред. С. Н. Лебедев, Е. В. Кабатова. М. : Статут, 2011. Т. 1 : Общая часть. С. 21.

4 Международное частное право: учебник / М. М. Богуславский. 6-е изд., перераб. и доп. М. : Норма, 2009. С. 88.

5 Канашевский В. А. Международное частное право. М. : Международные отношения, 2006. С. 20.

6 Указ. соч. С. 20.

7 См.: Международное частное право : учебное пособие / Г. К. Дмитриева, А. С. Дов-герт, В. П. Панов, Н. А. Шебанова . М. : Юрист, 1993. С. 13.

ЕСТНИК Ш0″»»»О А’ — б п ъ-7

Материальный способ регулирования трансграничных именио.Е.кутафина(мгюА) инвестиционных отношении: теория и практика применения

лизии регулирует общественное отношение?8 Автор наряду с выделением двух самостоятельных методов регулирования предлагает ввести такое понятие, как цель правового регулирования, а последнюю сформулировать именно как преодоление коллизии между правопорядками разных государств. Сам же материально-правовой метод следует понимать не как унификацию материальных норм частного права9, а именно как регулирование частноправовых отношений с иностранным элементом непосредственно унифицированными материально-правовыми нормами и нормами прямого действия10. Далее В. А. Зепалов утверждает, что «именно в этом заключается специфика международного частного права — данная отрасль права имеет два самостоятельных метода регулирования — коллизионный и материально-правовой, которые органически дополняют друг друга. При этом они являются методами регулирования, присущими исключительно МЧП, что, в свою очередь, дает возможность рассматривать их в качестве эксклюзивных методов МЧП»11.

Рассматривая материально-правовой метод в качестве самостоятельного в рамках международного частного права, практически невозможно доказать его «исключительность» и уникальность в отрыве от урегулирования коллизионной проблемы, того самого «преодоления коллизии», причинами которой являются наличие иностранного элемента и различное содержание норм национального права в разных государствах. В этом случае такой метод ничем не будет отличаться от аналогичного в рамках национальных отраслей права, регулирующих частноправовые отношения (гражданское, семейное, трудовое право). Являясь специфическими способами правового регулирования, свойственными международному частному праву, коллизионно-правовой и материально-правовой способы вписываются в частноправовой тип регулирования, обозначая его специфику применительно к отношениям, осложненным иностранным элементом12. При этом, как верно отметил В. П. Звеков, однородный, частноправовой характер отношений является объективной предпосылкой объединения регламентирующих их коллизионных и материально-правовых норм в единый правовой комплекс13.

Попытка нивелировать значение коллизионной проблемы неизбежно приводит нас к тому, что и значение коллизионного метода (как автономного) обесценивается, поскольку указание на применимое право само по себе не способно урегулировать частные правоотношения. Поэтому полагаем, что в данном контексте уместно говорить о двух способах правового регулирования: коллизионном и материальном, но в рамках единого общего метода международного частного права. Подобная позиция в целом разделяется в отечественной правовой науке14.

9 См.: Международное частное право : учебник / отв. ред. Г К. Дмитриева. М., 2004. С. 22. 4

10 Зепалов В. А. «Проблема метода» международного частного права // Международ- и

ное публичное и частное право. 2005. № 3.

Зепалов В. А. «Проблема метода» международного частного права.

Стригунова Д. П. Способы правового регулирования международных коммерче-

ских договоров // Современное право. 2016. № 1. С. 149—154. Ш

Звеков В. П. Коллизии законов в международном частном праве. М., 2007. С. 36.

Дмитриева Г. К. Международное частное право : учеб. для бакалавров. 3-е изд. перераб. и доп. М., 2015. С. 14, 20.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Л □

НАУКИ

38 ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОИ НАУКИ

в- ^ 1

ЕСТНИК

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кугафина(МГЮА)

Не касаясь специфики коллизионного способа, обратим внимание на материальный способ правового регулирования.

Исследование вопроса о материальном способе правового регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, традиционно вызывает дискуссию о правовых формах его осуществления. Науке известны две формы: национально-правовая и международно-правовая. В рамках настоящего исследования проанализируем возможность и специфику осуществления этих двух форм на примере трансграничных инвестиционных отношений.

Данные инвестиционные отношения, являясь разновидностью трансграничных экономических отношений, имеют свою специфику. Правовое регулирование зарубежных инвестиций осуществляется посредством правовых норм, имеющих разноуровневый характер, поскольку охватывает отношения между государствами, международными организациями, юридическими и физическими лицами. Следовательно, межгосударственные отношения в сфере правового регулирования инвестиций можно рассматривать как один из элементов межгосударственных экономических отношений, имея в виду в то же время, что в целом инвестиционные отношения регулируются системой международно-правовых норм и норм национально-правовой системы.

Существует точка зрения о том, что материальный способ регулирования может реализовываться в национально-правовой форме. Государство в своем внутреннем праве устанавливает материальные правовые нормы, предназначенные для регулирования отношений с иностранным элементом. Однако в доктрине неоднозначно решается вопрос о том, являются ли источниками международного частного права такие законы и допустима ли подобная правовая форма для материального способа. Некоторые авторы, в частности И. С. Перетерский, М. М. Богуславский, В. П. Звеков, на данный вопрос дают положительный ответ. Другие, например Л. А. Лунц, Г. К. Матвеев, Г К. Дмитриева, считают иначе.

Присоединяясь к точке зрения о невозможности отнесения к нормативному составу международного частного права внутригосударственных материальных правовых норм, регулирующих частноправовые отношения, осложненные иностранным элементов, обращаем внимание на следующие аргументы. Само по себе наличие в национальном законодательстве материально-правовых норм не приводит и не может привести к непосредственному их применению, минуя коллизионную стадию. Они будут применены, если окажется применимым национальное право. Также зачастую, обращая внимание лишь на название нормативного акта, последователи противоположной точки зрения не предлагают анализа конкретных правовых норм, содержащихся в этом источнике. Обратившись к положениям Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», можно сделать однозначный вывод, что ряд его статей даже в принципе по предмету регулирования не относится к международному частному праву, поскольку регулирует отношения публичного характера (административные, таможенные, налоговые, процессуальные) либо, не устанавливая специфики, отсылает к нормам законодательства Российской Федерации.

В связи с введением в действие ст. 1192 ГК РФ (концепция сверхимперативных норм) позиция о невключении внутренних материальных норм в состав международного частного права приобретает дополнительный довод. В этой связи, по мнению Е. В. Кабатовой, «…нет нужды включать внутренние материально-правовые нормы,

ШЖЖ1Ж С. А.

УНИВЕРСИТЕТА _

имени о.Е.кутафина(мгюА) инвестиционных отношении: теория и практика применения

УНИВЕРСИТЕТА Материальный способ регулирования трансграничных

регулирующие отношения с иностранным элементом, в МЧП и необоснованно стирать грань между МЧП и национальным гражданским правом. Оставаясь в составе национального гражданского права, такие нормы могут быть напрямую применены к отношениям с иностранным элементом — для этого сегодня используется концепция сверхимперативных норм»15.

Попытка урегулировать трансграничные инвестиционные отношения посредством несвойственной для данных отношений правовой формой может порождать определенные проблемы. Показательным примером такого рода конфликта правовых форм может быть ст. 2 Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»16, в которой дается понятие иностранного инвестора. Среди прочих субъектов упоминаются «иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами». Полагаем, что какое-либо правовое регулирование в отношении суверенного государства, пусть даже с целью определения государственных гарантий прав, ставит под сомнение принцип суверенного равенства и общего принципа права «равный над равным не имеет юрисдикции».

Одной из современных тенденций развития правового регулирования в области международного частного права является унификация, посредством которой реализуется материальный способ правового регулирования в международно-правовой форме. Можно выделить универсальную, региональную унификацию и унификацию на двусторонней международно-правовой основе. Следует учитывать, что унификация «является разновидностью правотворческого процесса, в результате которого создаются, изменяются или прекращаются одинаковые (унифицированные) правовые нормы в национальном праве государств, участвующих в договоре»17.

Из универсальных договоров можно выделить, в частности, Вашингтонскую18, Сеульскую19 конвенции, ДЭХ20, Соглашение ТРИМс21. Не останавливаясь на подробном анализе содержания данных документов, отметим, что ни один из них не является комплексным, максимально охватывающим вопросы международного инвестиционного сотрудничества. Каждый из них действует фрагментарно, в своей области. Так, Вашингтонская конвенция касается лишь разрешения споров, Сеульская — определяет вопросы страхования и гарантий, ДЭХ регулирует вопросы инвестиций лишь отчасти, имея целью сотрудничество в области энергетики, а соглашение ТРИМс касается только торговли товарами. Под эгидой Организации экономического сотрудничества

15 Международное частное право / отв. ред. С. Н. Лебедев, Е. В. Кабатова. С. 36.

16 СЗ РФ. 1999. № 28. Ст. 3493.

Унификация и гармонизация в международном частном праве / отв. ред. Г. К. Дмит- к

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

риева, М. В. Мажорина. М., 2016. С. 15. ч

Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и «О физическими или юридическими лицами других государств (ИКСИД/ICSID) (заключена в г. Вашингтоне 18.03.1965). И

Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций И

(заключена в г Сеуле в 1985 г). Ш

20 Договор к Энергетической хартии (подписан в г Лиссабоне 17.12.1994). К

21 Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам (ТРИМс/TRIMs) □ (заключено в г Марракеше 15.04.1994). НАУКИ

140 тЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

‘И 1

ЕСТНИК

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кугафина(МГЮА)

и развития (ОЭСР) были проведены переговоры по Многостороннему соглашению об инвестициях (МСИ). Однако соглашение так и не было принято, существенные разногласия сторон в итоге не удалось преодолеть. Это объясняет всплеск активности государств по заключению двусторонних международных договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений во второй половине прошлого столетия.

На межгосударственном уровне интеграция происходит также путем формирования региональных экономических объединений государств и согласования их внутренней и внешней политики. На сегодня региональная унификация правовых норм в различных областях общественной жизни эффективно реализуется в практике международного сотрудничества. В этой связи целесообразно сосредоточиться на исследовании позитивных примеров такой региональной унификации.

Среди факторов, наиболее способствующих региональной унификации правовых норм, следует назвать в первую очередь создание регионального интеграционного объединения. Одним из самых известных является Европейский Союз. Можно выделить также соглашение о свободной торговле между Канадой, США и Мексикой, основанное на модели Европейского Союза — Северо-Американскую зону свободной торговли (НАФТА). АТЭС, МЕРКОСУР, СНГ, ЕАЭС — в настоящее время действуют свыше двух десятков региональных интеграционных объединений. Создание на евразийском пространстве мощного интеграционного объединения с участием России привело к уникальной ситуации — на смену национальному праву каждого из государств-членов пришел сложный механизм правового регулирования, в котором взаимосвязаны три элемента: международное право, наднациональный регулятор и национальное законодательство государств.

Безусловно, сотрудничество между государствами на договорной основе открывает широкую перспективу для налаживания деловых, хозяйственных, культурных и иных контактов между гражданами и юридическими лицами различной государственной принадлежности. Однако при использовании этого метода унификации права возникают трудности, связанные с имплементацией норм международных договоров в национальную правовую систему, например, с ратификацией международных договоров. При использовании материального способа в международно-правовой форме необходимо учитывать специфику унифицированных норм, используя механизмы применения и толкования, предусмотренные в международном праве.

Международные судебные и арбитражные органы при разрешении споров с участием государств довольно часто применяют международно-правовые обычаи и общие принципы права. В преамбуле к Федеральному закону от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» указано: «Настоящий Федеральный закон направлен на… соблюдение соответствия правового режима иностранных инвестиций нормам международного права и международной практике инвестиционного сотрудничества».

Необходимо учитывать, что к источникам международного права, включая международное инвестиционное право, доктрина относит в том числе международный обычай. Он представляет собой сложившееся в международной практике неписаное правило поведения, за которым субъекты международного права признали юридическую обязательную силу22.

ВЕСТНИК б

Еу \ уц^ВЕРСИТЕТА Материальным способ регулирования трансграничных

/ -У именио.Е.кутафина(мгюА) инвестиционных отношений: теория и практика применения

При выборе права в отношениях с иностранным элементом ст. 1186 ГК РФ отсылает нас в том числе и к обычаям, признаваемым в Российской Федерации. Исследуя вопросы применения обычая в международном инвестиционном праве, В. Н. Лисица указывает, что на обычай как источник права опираются международные арбитражные суды при разрешении многих споров23. Далее приводятся ссылки на конкретные дела. Так, в деле Benvenuti and Bonfant SRL v. the Government of the People’s Republic of Congo24 суд Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) обратился к такому принципу международного права, который признается всеми цивилизованными нациями как выплата компенсации при национализации.

Таким образом, международно-правовые договорные и обычные нормы, а также общие принципы права следует рассматривать как ресурс для совершенствования правоприменительного процесса25, в котором национальное и международное право будут находиться в постоянном взаимодействии, направленном в конечном счете на прогрессивное развитие права и эффективное правовое регулирование.

БИБЛИОГРАФИЯ

1. Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. — М., 2002.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

2. Звеков В. П. Коллизии законов в международном частном праве. — М., 2007.

3. Зепалов В. А. «Проблема метода» международного частного права // Международное публичное и частное право. — 2005. — № 3.

4. Канашевский В. А. Международное частное право. — М. : Международные отношения, 2006.

5. Лисица В. Н. Обычаи и обыкновения в международном инвестиционном праве // Журнал российского права. — 2007. — № 10.

6. Лукашук И. И. Обычные нормы в современном международном праве // Советский ежегодник международного права. — М., 1980.

7. Рабцевич О. И. Проблема общих принципов права в международном праве // Право и политика. — 2007. — № 11.

8. Стригунова Д. П. Способы правового регулирования международных коммерческих договоров // Современное право. — 2016. — № 1.

9. Унификация и гармонизация в международном частном праве / отв. ред. Г К. Дмитриева, М. В. Мажорина. — М., 2016.

10. Фомин С. А. Понятие и классификация инвестиционных споров международных споров международного характера // Труды Оренбургского института (филиала) МГЮА имени О.Е. Кутафина. — Оренбург, 2011.

23 Лисица В. Н. Обычаи и обыкновения в международном инвестиционном праве // Журнал российского права. 2007. № 10.