Постановление пленума вс о незаконном предпринимательстве

22.10.2020

В целях обеспечения правильного применения законодательства об уголовной ответственности за преступления в сфере экономической деятельности, предусмотренные статьями 171, 174 и 1741 УК РФ, и в связи с возникшими в судебной практике вопросами Пленум Верховного Суда Российской Федерации постановляет дать судам следующие разъяснения:

1. В соответствии с частью 1 статьи 34 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

При решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ, судам следует выяснять, соответствуют ли эти действия указанным в пункте 1 статьи 2 ГК РФ признакам предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя.

В соответствии со статьей 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, а глава крестьянского (фермерского) хозяйства — с момента государственной регистрации крестьянского (фермерского) хозяйства. Юридическое лицо подлежит государственной регистрации (статьи 49 и 51 ГК РФ).

Судам следует иметь в виду, что отсутствует состав указанного преступления в тех случаях, когда лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляет не запрещенную законом предпринимательскую деятельность, имея специальное разрешение (лицензию) на осуществление конкретного вида деятельности, если для этого требуется получение лицензии, и соблюдает лицензионные требования и условия.

2. В тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство. Если указанное лицо уклоняется от уплаты налогов или сборов с полученного дохода, в его действиях при наличии к тому оснований содержатся признаки состава преступления, предусмотренного статьей 198 УК РФ.

3. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации будет иметь место лишь в тех случаях, когда в едином государственном реестре для юридических лиц и едином государственном реестре для индивидуальных предпринимателей отсутствует запись о создании такого юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо содержится запись о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

Под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации следует понимать ведение такой деятельности субъектом предпринимательства, которому заведомо было известно, что при регистрации были допущены нарушения, дающие основания для признания регистрации недействительной (например, не были представлены в полном объеме документы, а также данные или иные сведения, необходимые для регистрации, либо она была произведена вопреки имеющимся запретам).

Под представлением в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, следует понимать представление документов, содержащих такую заведомо ложную либо искаженную информацию, которая повлекла за собой необоснованную регистрацию субъекта предпринимательской деятельности.

4. При решении вопроса о наличии в действиях лица признаков осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно, судам следует исходить из того, что отдельные виды деятельности, перечень которых определяется федеральным законом, могут осуществляться только на основании специального разрешения (лицензии). Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия (если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии) (пункт 3 статьи 49 ГК РФ).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий следует понимать занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

5. Действия лица, занимающегося частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью без соответствующего специального разрешения (лицензии), если они повлекли по неосторожности причинение вреда здоровью или смерть человека, надлежит квалифицировать по соответствующей части статьи 235 УК РФ.

В том случае, когда осуществление частной медицинской практики или частной фармацевтической деятельности без соответствующего специального разрешения (лицензии) не повлекло последствий, указанных в статье 235 УК РФ, но при этом был причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо извлечен доход в крупном размере или в особо крупном размере, действия лица следует квалифицировать по соответствующей части статьи 171 УК РФ.

6. Если юридическое лицо, имеющее специальную правоспособность для осуществления лишь определенных видов деятельности (например, банковской, страховой, аудиторской), занимается также иными видами деятельности, которыми оно в соответствии с учредительными документами и имеющейся лицензией заниматься не вправе, то такие действия, сопряженные с неправомерным осуществлением иных видов деятельности, должны рассматриваться как незаконная предпринимательская деятельность без регистрации либо незаконная предпринимательская деятельность без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно.

7. Согласно статье 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензирующими органами являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Лицензирующими органами могут также выступать органы местного самоуправления, например в случаях выдачи лицензии на право ведения образовательной деятельности, розничной продажи алкогольной продукции (пункт 7 статьи 33 Федерального закона «Об образовании», статья 18 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции»).

8. Судам следует иметь в виду, что в тех случаях, когда субъект Российской Федерации принял нормативный правовой акт по вопросам, вытекающим из отношений, связанных с лицензированием отдельных видов деятельности, в нарушение своей компетенции либо с нарушением федерального закона или когда такое правовое регулирование относится к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (статья 76 Конституции Российской Федерации), применяется федеральный закон.

9. Если федеральным законом разрешено заниматься предпринимательской деятельностью только при наличии специального разрешения (лицензии), но порядок и условия не были установлены, а лицо стало осуществлять такую деятельность в отсутствие специального разрешения (лицензии), то действия этого лица, сопряженные с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере либо с причинением крупного ущерба гражданам, организациям или государству, следует квалифицировать как осуществление незаконной предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

10. По смыслу закона субъектом преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ, может быть как лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя, так и лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

При осуществлении организацией (независимо от формы собственности) незаконной предпринимательской деятельности ответственности по статье 171 УК РФ подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией (например, руководитель исполнительного органа юридического лица либо иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этого юридического лица), а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации.

11. Если лицо (за исключением руководителя организации или лица, на которое постоянно, временно или по специальному полномочию непосредственно возложены обязанности по руководству организацией) находится в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, которые осуществляют свою деятельность без регистрации, с нарушением правил регистрации, без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением лицензионных требований и условий или с предоставлением заведомо подложных документов, то выполнение этим лицом обязанностей, вытекающих из трудового договора, не содержит состава преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ.

12. Под доходом в статье 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности.

13. При исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, судам следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками.

В том случае, когда незаконная предпринимательская деятельность, осуществленная организованной группой лиц, была сопряжена с извлечением дохода в особо крупном размере, действия этих лиц подлежат квалификации по пунктам «а» и «б» части 2 статьи 171 УК РФ с приведением в описательно-мотивировочной части приговора мотивов принятого решения.

14. Если при занятии незаконной предпринимательской деятельностью лицо незаконно использует чужой товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходные с ними обозначения для однородных товаров и при наличии иных признаков преступления, предусмотренного статьей 180 УК РФ, содеянное им надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных статьями 171 и 180 УК РФ.

15. Если в процессе незаконной предпринимательской деятельности осуществляются производство, приобретение, хранение, перевозка в целях сбыта или сбыт немаркированных товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок, совершенные в крупном или особо крупном размере, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных статьями 171 и 1711 УК РФ.

В тех случаях, когда незаконная предпринимательская деятельность была связана с производством, хранением или перевозкой в целях сбыта либо сбытом товаров и продукции, выполнением работ или оказанием услуг, не отвечающими требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных соответствующими частями статьи 171 и статьи 238 УК РФ.

Если незаконная предпринимательская деятельность сопряжена с несанкционированными изготовлением, сбытом или использованием, а равно подделкой государственного пробирного клейма, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений: по статье 171 УК РФ, а также по статье 181 УК РФ как совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности.

16. Действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельностью и не уплачивающего налоги и (или) сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охватываются составом преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ. При этом имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате совершения этого преступления, в соответствии с пунктами 2 и 21 части 1 статьи 81 УПК РФ признаются вещественными доказательствами и в силу пункта 4 части 3 статьи 81 УПК РФ подлежат обращению в доход государства с приведением в приговоре обоснования принятого решения.

17. Если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный статьей 171 УК РФ.

18. В тех случаях, когда лицо, имея целью извлечение дохода, занимается незаконной деятельностью, ответственность за которую предусмотрена иными статьями Уголовного кодекса Российской Федерации (например, незаконным изготовлением огнестрельного оружия, боеприпасов, сбытом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов), содеянное им дополнительной квалификации по статье 171 УК РФ не требует.

19. Судам следует иметь в виду, что под финансовыми операциями и другими сделками, указанными в статьях 174 и 1741 УК РФ, следует понимать действия с денежными средствами, ценными бумагами и иным имуществом (независимо от формы и способов их осуществления, например, договор займа или кредита, банковский вклад, обращение с деньгами и управление ими в задействованном хозяйственном проекте), направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав или обязанностей. К сделкам с имуществом или денежными средствами может относиться, например, дарение или наследование.

При этом по смыслу закона ответственность по статье 174 УК РФ или по статье 1741 УК РФ наступает и в тех случаях, когда виновным лицом совершена лишь одна финансовая операция или одна сделка с приобретенными преступным путем денежными средствами или имуществом.

20. Для решения вопроса о наличии состава преступления, предусмотренного статьей 174 УК РФ, необходимо установить, что лицо совершило указанные финансовые операции и другие сделки с денежными средствами или иным имуществом в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом.

При решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного статьей 174 УК РФ, судам следует выяснять, имеются ли в деле доказательства, свидетельствующие о том, что лицу, совершившему финансовые операции и другие сделки, было достоверно известно, что денежные средства или иное имущество приобретены другими лицами преступным путем.

21. При постановлении обвинительного приговора по статье 174 УК РФ или по статье 1741 УК РФ судом должен быть установлен факт получения лицом денежных средств или иного имущества, заведомо добытых преступным путем либо в результате совершения преступления.

22. В тех случаях, когда лицо приобрело денежные средства или иное имущество в результате совершения преступления и использовало эти денежные средства или иное имущество для совершения финансовых операций и других сделок, содеянное этим лицом подлежит квалификации по совокупности преступлений (например, как получение взятки, кража, мошенничество и как легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества).

23. Под лицами, использующими свое служебное положение (пункт «б» части 3 статьи 174 и пункт «б» части 3 статьи 1741 У К РФ), следует понимать должностных лиц, служащих, а также лиц, осуществляющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях.

24. Использование нотариусом своих служебных полномочий для удостоверения сделки, заведомо для него направленной на легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, квалифицируется как пособничество по части 5 статьи 33 УК РФ и соответственно по статье 174 или статье 1741 УК РФ и при наличии к тому оснований — по статье 202 УК РФ.

25. Сбыт имущества, которое было получено в результате совершения преступления (например, хищения) иными лицами, не образует состава легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества (статья 174 УК РФ), если такому имуществу не придается видимость правомерно приобретенного. В зависимости от конкретных обстоятельств дела указанные действия могут содержать признаки состава преступления, предусматривающего ответственность за хищение (в форме пособничества) либо состава преступления, предусмотренного статьей 175 УК РФ.

26. Если лицом был заключен договор купли-продажи в целях легализации имущества, полученного им в результате преступления, и покупатель, осознавая указанное обстоятельство, приобрел это имущество для придания правомерного вида владению, пользованию или распоряжению им, то действия покупателя надлежит квалифицировать по соответствующей части статьи 174 УК РФ, а действия продавца — по соответствующей части статьи 1741 УК РФ.

27. Если при рассмотрении уголовного дела по обвинению лица в совершении преступления, предусмотренного статьей 174 или статьей 1741 УК РФ, будет установлено, что имущество, деньги и иные ценности получены в результате преступных действий либо нажиты преступным путем, они в соответствии с пунктами 2 и 21 части 1 статьи 81 УПК РФ признаются вещественными доказательствами и на основании пункта 4 части 3 указанной статьи подлежат возвращению законному владельцу либо обращению в доход государства с приведением в приговоре обоснования принятого решения.

Председатель Верховного Суда
Российской Федерации
В. Лебедев

Секретарь Пленума,
судья Верховного Суда
Российской Федерации
В. Демидов

Вестник Самарской гуманитарной акалемии. Серия «Право». 2010. № 2 (8)

НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ КВАЛИФИКАЦИИ НЕЗАКОННОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА

Радзевановская Юлия Викторовна

кандидат юридических наук доцент кафедры уголовного права и процесса филиал Самарской гуманитарной академии в г. Димитровграде

Специфика квалификации незаконного предпринимательства заключается не только в необходимости отождествления деяния и нормы уголовного закона, но и в разграничении правомерной предпринимательской деятельности и использования лицом своего гражданского права исключительно во вред государству и другим лицам.

В ряде случаев деяния, посягающие на общественные отношения по поводу осуществления предпринимательской деятельности, образуют совокупность с другими преступлениями.

Применительно к составу ст. 171.1 УК РФ можно отметить, что производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции осуществляется субъектом, выполнившим требования государственной регистрации или лицензирования в отношении специального предмета — товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировке. Если в процессе незаконной предпринимательской деятельности осуществляются производство, приобретение, хранение, перевозка в целях сбыта или сбыт немаркированных товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок, совершенные в крупном

или особо крупном размере, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных статьями 171 и 171.1 УК РФ1.

Если при занятии незаконной предпринимательской деятельностью лицо незаконно использует чужой товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходные с ними обозначения для однородных товаров и при наличии иных признаков преступления, предусмотренного статьей 180 УК РФ, содеянное им надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных статьями 171 и 180 УК РФ.

Если незаконная предпринимательская деятельность сопряжена с несанкционированными изготовлением, сбытом или использованием, а равно подделкой государственного пробирного клейма, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений: по ст. 171 УК РФ, а также по ст. 181 УК РФ как совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности.

Незаконное предпринимательство отличается от иных смежных составов преступлений по целому ряду признаков. К их числу относятся способ совершения, особый субъект деятельности, а также содержание умысла и мотива совершения преступления.

С практической точки зрения особый интерес вызывает проблема разграничения незаконного предпринимательства и мошенничества. Несмотря на абстрактный характер анализируемых уголовно-правовых норм, имеющих определенное сходство, указанные составы преступлений наделены характерными особенностями. При осуществлении незаконной предпринимательской деятельности совершаются те действия, которые подпадают под признаки недействительной сделки, а при мошенничестве происходит завладение чужим имуществом путем обмана или злоупотребления доверием, в основе которого лежит фиктивная сделка. Целью мошенничества является завладение чужим имуществом, а цель незаконного предпринимательства — получение дохода как результата такой деятельности.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», если лицо осуществляет незаконную предпринимательскую деятельность путем изготовления и реализации фальсифицированных товаров, например спиртосодержащих напитков, лекарств под видом под-

1 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» // ВВС РФ. — 2005. — № 1

линных, обманывая потребителей данной продукции относительно качества и иных характеристик товара, влияющих на его стоимость, содеянное образует состав мошенничества и дополнительной квалификации по ст. 171 УК не требует2.

Конкуренция между незаконным предпринимательством и уклонением от уплаты налогов решается с учетом характера субъективной стороны состава преступления. С одной стороны, незаконное предпринимательство является общей нормой по отношению к уклонению от уплаты налогов с организации (ст. 199 УК) или с физического лица (ст. 198 УК). Поэтому при установлении факта уклонения от уплаты налогов и (или) сборов действия лица должны квалифицироваться по ст. 198 или ст. 199 УК РФ во избежание назначения двойного наказания за одно и то же действие. С другой стороны, содержание нормы, сформулированной в ст. 171 УК РФ, значительно сужает объем понятия «незаконное предпринимательство». Это не позволяет определять данные составы как общий и специальный по отношению друг к другу, то есть объем одного состава не перекрывается объемом другого.

Принципиально иначе, нежели раньше, решил Пленум Верховного Суда РФ спорный вопрос о необходимости дополнительной квалификации незаконного предпринимательства по статьям о налоговых преступлениях. Ранее, согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. ц 8 «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов», действия виновного, занимающегося предпринимательской деятельностью без регистрации или без лицензии и уклоняющегося от уплаты налога с доходов, полученных в результате такой деятельности, надлежало квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст.ст. 171 и 198 УК РФ3.

Указанное разъяснение вызвало критику со стороны некоторых авторитетных специалистов в области теории и практики уголовного закона, которые полагают, что в ущерб от незаконного предпринимательства следует включать неуплату налогов и иных обязательных платежей во внебюджетные фонды4. Как указывают В. Г. Зафесов и А. Р. Сиюхов, «осуществление предпринимательской деятельности без регистрации в соответствующих государственных органах неминуемо влечет за собой уклонение от уплаты налогов с различных объектов налогообложения, возникающих в результате предпринимательской деятельности. Однако подобное деяние образует объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ. Незаконное предпринимательство является преступлением само по себе. Следовательно, доход, полученный в ре-

2 ВВС РФ. — 2008. — № 2

3 ВВС РФ. — 1997. — № 9.

4 Коровинских С. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство // Российская юстиция. — 2000. — № 4 — С. 43; Устинова Т. Ответственность за незаконную предпринимательскую и банковскую деятельность // Законность. — 1999. — № 7. — С. 17—18.

зультате этой преступной деятельности, также является преступным, а потому должен изыматься в доход государства, а не облагаться налогом. По этой причине идеальной совокупности уклонения от уплаты налогов и незаконного предпринимательства быть не может5.

Видимо вняв настойчивым требованиям подавляющего числа ученых-правоведов, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 18.11.2004 г. № 23 разъяснил: «Действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельностью и не уплачивающего налоги и (или) сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охватываются составом преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ» (п. 16).

Данная позиция представляется абсолютно верной, однако, наличие двух противоположных разъяснений высшей судебной инстанции, при отсутствии значимых изменений в законодательстве, является чрезвычайно негативным фактором. Так не ясно, например, как быть с лицами, которые были осуждены по совокупности незаконного предпринимательства и налогового преступления, т.к. нормы о декриминализации, не регулируют данные отношения в силу ненормативного характера Постановления Пленума ВС РФ.

Также неясным представляется то обстоятельство, почему в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. № 8 даже после принятия Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 так и не были внесены изменения. Фактически на протяжении более двух лет, до принятия Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. № 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления»6, существовало два, имеющих силу, но противоположных по смыслу, акта Верховного Суда РФ.

5 Зафесов В. Г., Сиюхов А. Р. Доход от незаконного предпринимательства // Законность. — 2000. — № 6. — С. 53.

«Налоговый вестник: комментарии к нормативным документам для бухгалтеров», 2007, N 10
К ПОСТАНОВЛЕНИЮ ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОТ 26.04.2007 N 14
«О ПРАКТИКЕ РАССМОТРЕНИЯ СУДАМИ УГОЛОВНЫХ ДЕЛ О НАРУШЕНИИ
АВТОРСКИХ, СМЕЖНЫХ, ИЗОБРЕТАТЕЛЬСКИХ И ПАТЕНТНЫХ ПРАВ,
А ТАКЖЕ О НЕЗАКОННОМ ИСПОЛЬЗОВАНИИ ТОВАРНОГО ЗНАКА»>
(Окончание. Начало см. «Налоговый вестник: комментарии к нормативным документам для бухгалтеров», 2007, N 9)
3. Часть первая ст. 180 УК РФ
Согласно ст. 180 Уголовного кодекса Российской Федерации (УК РФ) уголовная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака или других средств индивидуализации наступает только в случае, если это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб.
Под неоднократностью понимается совершение лицом двух и более деяний, состоящих в незаконном использовании товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров .
В соответствии с ч. 1 ст. 180 УК РФ предметом преступления являются:
— чужой товарный знак;
— чужой знак обслуживания;
— чужое наименование места происхождения товара;
— сходные с ними обозначения для однородных товаров.
В Законе РФ от 23.09.1992 N 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее — Закон N 3520-1) не разграничиваются понятия «товарный знак» и «знак обслуживания», которые имеют одно определение: обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических лиц.
Таким образом, товарный знак служит для идентификации товаров, а знак обслуживания — для идентификации работ и услуг.
Владелец товарного знака (знака обслуживания) имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться им, а также запрещать его использование другими лицами.
Под наименованием места происхождения товара (НМПТ) понимается название страны, населенного пункта, местности или другого географического объекта, используемое для обозначения товара (услуги), особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями или людскими факторами либо природными и людскими факторами одновременно.
Не признается в качестве наименования обозначение, хотя и представляющее собой или содержащее название географического объекта, но вошедшее во всеобщее употребление как обозначение товара какого-то определенного вида, не связанное с местом его изготовления.
В соответствии с ч. 1 ст. 180 УК РФ предметом преступления признается чужой товарный знак, знак обслуживания, НМПТ, зарегистрированные в Российской Федерации. Регистрации подлежат и знаки иностранных государств.
Чужим будет признаваться товарный знак (знак обслуживания), который зарегистрирован на имя иного лица и не уступлен по договору в отношении всех или части товаров либо право на использование которого не предоставлено владельцем товарного знака другому лицу по лицензионному договору.
Когда речь идет о незаконном использовании товарного знака, организациям необходимо исходить из того, что обладателем исключительного права на товарный знак (знак обслуживания) может быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель. Согласно ст. 4 действующего до 31 декабря 2007 г. Закона N 3520-1 правообладатель вправе использовать товарный знак (знак обслуживания) и запрещать его использование другими лицами. Никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак (знак обслуживания) без разрешения правообладателя.
Сходные с товарными знаками, знаками обслуживания, НМПТ обозначения для однородных товаров представляют собой обозначения, тождественные или похожие на чужие знаки и наименования до степени сличения с ними.
Правовая охрана товарного знака, а также НМПТ в Российской Федерации предоставляется на основании их государственной регистрации в порядке, установленном гл. 2 Закона N 3520-1, а с 1 января 2008 г. — в соответствии с гл. 76 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) (ст. ст. 1492 — 1507).
Сокращенно процедура регистрации товарного знака включает следующие операции:
— патентный поиск, то есть предварительная проверка наличия сходных до степени смешения товарных знаков (проводить не обязательно, но желательно во избежание отказа в регистрации);
— подача заявки (с даты подачи заявки у заявителя приоритет на использование заявленного обозначения);
— проведение формальной экспертизы (Роспатент проверяет, все ли документы имеются в наличии);
— экспертиза «по существу» (проводит Роспатент);
— принятие решения о регистрации;
— выдача свидетельства на товарный знак.
Вся процедура занимает 12 — 14 месяцев. Можно ходатайствовать об ускорении (с уплатой соответствующего тарифа), но в настоящее время Роспатент в ускорении отказывает (с ускорением процедура занимает 6 — 8 месяцев).
Под незаконным использованием чужого товарного знака, знака обслуживания или сходных с ними обозначений для однородных товаров применительно к ч. 1 ст. 180 УК РФ понимается применение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения без разрешения правообладателя вышеуказанных средств индивидуализации:
— на товарах, этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;
— при выполнении работ, оказании услуг;
— на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот, в предложениях о продаже товаров;
— в сети Интернет, в частности в доменном имени и при других способах адресации.
При квалификации преступления согласно ст. 180 УК РФ контрафактными признаются товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно используется товарный знак (знак обслуживания) или сходное с ним до степени смешения обозначение.
Регистрация товарного знака не дает правообладателю права запретить использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия. Следовательно, такие товары не могут быть признаны контрафактными в случаях использования в отношении таких товаров зарегистрированного товарного знака лицом, не являющимся его владельцем.
При определении в деянии признаков состава незаконного использования НМПТ организациям необходимо учитывать, что данное наименование может быть зарегистрировано как одним, так и несколькими физическими или юридическими лицами. НМПТ — это обозначение, представляющее собой или содержащее современное или историческое, официальное или неофициальное, полное либо сокращенное наименование страны, городского (сельского) поселения, местности или другого географического объекта, а также обозначение, производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении определенного товара, особые свойства которого исключительно или преимущественно определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами.
Лицам, зарегистрировавшим НМПТ, предоставляется исключительное право на использование этого наименования, удостоверяемого свидетельством, с условием, что производимый этими лицами товар обладает вышеуказанными особыми свойствами. Право пользования этим же НМПТ может быть предоставлено любому юридическому или физическому лицу, которое в границах того же географического объекта производит товар, обладающий теми же основными свойствами.
Использованием НМПТ следует считать применение его на товаре, этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации либо хранятся или перевозятся в этих целях, либо ввозятся на территорию Российской Федерации, а также применение НМПТ в рекламе, проспектах, счетах, бланках и иной документации, связанной с введением товара в гражданский оборот. При этом обладатель свидетельства не имеет права предоставлять лицензии на право пользование НМПТ другим лицам.
Незаконным считается использование зарегистрированного НМПТ лицом, не имеющим свидетельства, если даже при этом указывается подлинное место происхождения товара или наименование используется в переводе либо в сочетании с такими выражениями, как «род», «тип», «имитация» и т.д., а также использование сходного обозначения для любых товаров, способного ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара.
Таким образом, контрафактными признаются товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно использованы НМПТ или обозначения, сходные с ними до степени смешения, используемые для однородных товаров.
4. Часть вторая ст. 180 УК РФ
Применительно к ч. 2 ст. 180 УК РФ неоднократным признается незаконное использование предупредительной маркировки два и более раза в отношении товарного знака или НМПТ, не зарегистрированных в Российской Федерации.
Предметом ч. 2 ст. 180 УК РФ является предупредительная маркировка в отношении не зарегистрированного в Российской Федерации товарного знака или НМПТ. В соответствии со ст. 24 Закона N 3520-1 правообладатель может проставлять рядом с товарным знаком предупредительную маркировку в виде латинской буквы «R» или латинской буквы «R» в окружности — (R) — либо словесного обозначения «товарный знак» или «зарегистрированный товарный знак», указывающую на то, что применяемое обозначение является товарным знаком, зарегистрированным в Российской Федерации. Согласно ст. 41 Закона N 3520-1 обладатель свидетельства может проставлять рядом с НМПТ предупредительную маркировку в виде словесного обозначения «зарегистрированное наименование места происхождения товара» или «зарегистрированное НМПТ», указывающую на то, что применяемое обозначение является наименованием места происхождения товара, зарегистрированным в Российской Федерации.
В ч. 2 ст. 180 УК РФ имеется в виду предупредительная маркировка, которая обозначает не зарегистрированный в Российской Федерации товарный знак или НМПТ.
Под использованием предупредительной маркировки понимается изображение такой маркировки на товарах и (или) на упаковках, а также ее применение в рекламе, печатных изданиях, на официальных бланках, на вывесках, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках, проводимых в Российской Федерации.
Предупредительная маркировка может быть также проставлена рядом с НМПТ. В этом случае она служит указанием на то, что применяемое обозначение является НМПТ, зарегистрированным в Российской Федерации.
Незаконным является использование предупредительной маркировки в отношении товарного знака или места происхождения товара, не зарегистрированных в Российской Федерации.
Объективная сторона преступлений, предусмотренных ч. 1 и 2 ст. 180 УК РФ, полностью совпадает и состоит в незаконном использовании предметов преступления, если деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб.
Условиями для привлечения к уголовной ответственности как по ч. 1, так и по ч. 2 ст. 180 УК РФ являются:
— неоднократность деяния, указанного в диспозициях ч. 1 и 2 ст. 180 УК РФ;
— причинение в результате деяния крупного ущерба.
Таким образом, состав незаконного использования товарного знака может быть как формальным, так и материальным.
При этом под неоднократностью понимается то, что преступным является второй по счету факт совершения незаконного использования товарного знака, который не повлек причинения крупного ущерба. При этом для каждой части ст. 180 УК РФ понятие неоднократности свое:
— по ч. 1 ст. 180 УК РФ она означает, что ранее лицо совершило деяние, предусмотренное этой частью данной статьи УК РФ;
— по ч. 2 ст. 180 УК РФ неоднократность состоит в повторном совершении незаконного использования предупредительной маркировки в отношении не зарегистрированного в Российской Федерации товарного знака или НМПТ. Неоднократное незаконное использование товарного знака окончено с момента второго факта его использования.
В материальном составе преступление окончено с момента причинения крупного ущерба. Согласно примечанию к ст. 169 УК РФ его размер должен превышать 250 тыс. руб.
Субъективная сторона преступления характеризуется умышленной формой вины. При использовании предупредительной маркировки по ч. 2 ст. 180 УК РФ виновный должен знать, что товарный знак или НМПТ не прошли регистрацию в Российской Федерации.
Субъектом преступления выступают частные лица, индивидуальные предприниматели, руководители и рядовые работники юридических лиц независимо от формы собственности, организационно-правовой формы, цели деятельности, гражданства и др.
Квалифицированные составы преступления предусмотрены ч. 3 ст. 180 УК РФ. Отягчающими ответственность деяниями, предусмотренными ч. 1 и 2 ст. 180 УК РФ, признаны преступления, совершенные группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.
5. Заключение
Лицо может быть привлечено к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 146, ст. ст. 147 и 180 УК РФ только при условии причинения крупного ущерба правообладателям указанных в них объектов интеллектуальной собственности и средств индивидуализации.
Учитывая, что применительно к ч. 1 ст. 146 и ст. 147 УК РФ ущерб, который может быть признан судом крупным, в законе не указан, суды при его установлении должны руководствоваться обстоятельствами каждого конкретного дела (например, они должны исходить из наличия и размера реального ущерба, размера доходов, полученных лицом в результате нарушения им прав на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации). При этом они должны учитывать положения ст. 15 ГК РФ, в соответствии с которой, если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, имеет право требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.
По ч. 2 ст. 146 УК РФ уголовная ответственность наступает только в случае незаконного использования лицом объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретения, хранения, перевозки контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта в