Обеспечение исполнения контракта 2018

Обеспечение исполнения контракта — это залог, который направлен на добросовестное исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по контракту.

Исполнение контракта может обеспечиваться:

• Предоставлением банковской гарантии, выданной банком, срок действия которой должен превышать срок действия контракта не менее чем на 1 (один) месяц;

• Внесением денежных средств на указанный Заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими Заказчику.

Способ обеспечения исполнения контракта определяется Участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Контракт заключается после предоставления Участником закупки обеспечения исполнения контракта. В случае непредоставления Участником закупки обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой Участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Размер обеспечения исполнения контракта:

• Размер обеспечения исполнения контракта составляет от 0,5 до 30 % от начальной (максимальной) цены;

• Если в соответствии с законодательством Российской Федерации расчеты по контракту подлежат казначейскому сопровождению, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере до 10% от начальной (максимальной) цены контракта;

• Предложенная в заявке Участника закупки цена снижена на 25 (двадцать пять) и более % по отношению к начальной (максимальной) цене контракта обеспечение исполнения контракта предоставляется с учетом антидемпинговыхмер;

• В случае, если закупка проводится только для СМП/СОНО, то при заключении контракта с победителем размер обеспечения исполнения контракта (в т. ч. с учетом антидемпинговых мер) устанавливается не от начальной (максимальной) цены, а от цены контракта предложенной победителем, но не менее, чем размер аванса.

Обеспечение исполнения контракта не требуется в случае:

​• Если в соответствии с законодательством Российской Федерации расчеты по контракту подлежат казначейскому сопровождению, заказчик вправе не устанавливать требование обеспечения исполнения контракта;

​• Заключения контракта с Участником закупки, который является казенным учреждением;

• Осуществления закупки услуги по предоставлению кредита;

• Заключения бюджетным учреждением контракта, предметом которого является выдача банковской гарантии;

• В случае, если закупка проводится только для СМП/СОНО, победитель (если он является СМП/СОНО) может не предоставлять обеспечение исполнения контракта (в т. ч. с учетом антидемпинговых мер), если до заключения контракта он предоставит информацию из реестра контрактов об исполненных в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов, исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). При этом сумма цен таких контрактов должна составлять не менее начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

Копылов Олег Борисович, начальник правового управления ГУП г. Москвы «Дирекция гаражного строительства», кандидат юридических наук.
Статья О.Б. Копылова посвящена исследованию правовой природы залога денежных средств как способа обеспечения исполнения обязательств по договору. Автор анализирует действующее законодательство Российской Федерации и правоприменительную практику, рассматривает возможность залога денежных средств с учетом законодательных тенденций.
Ключевые слова: залог денежных средств, договор, денежные средства, обеспечение исполнения обязательств, аналогия закона.
В современной практике вопрос о возможности залога денежных средств как способа обеспечения исполнения контрагентом обязательств по заключаемым договорам является дискуссионным.
Нельзя не согласиться с позицией отдельных авторов, которые предполагают, что развернутая жаркая дискуссия относительно возможности залога денежных средств (причем точки зрения разнятся до диаметрально противоположных) стала возможной в результате крайне неопределенной ситуации и явного противоречия между действующим законодательством, правоприменительной практикой и деловым оборотом. Причем данный спор имеет важное практическое значение ввиду широкого распространения такого вида обеспечения.
Согласно статье 128 Гражданского кодекса РФ деньги относятся к объектам гражданских прав, следовательно, российским законодателем они отнесены к вещам. Исходя из анализа нормы, заключенной в пункте 1 ст. 336 ГК РФ, деньги могут быть предметом залоговой сделки .
———————————
Оськина И., Лупу А. Могут ли деньги быть залогом? // ЭЖ-Юрист. 2013. № 2. С. 9.
Автор данной статьи не ставит перед собой цель исследования правовой природы денежных средств. Однако считаем необходимым отметить: в соответствии со статьей 128 ГК РФ (в ред. Федерального закона от 2 июля 2013 г. № 142-ФЗ ) наличные деньги являются вещами, а безналичные денежные средства — иным имуществом. Таким образом, законодатель провел четкую квалификацию и отнес наличные и безналичные денежные средства к различным выдам объектов гражданских прав.
———————————
Федеральный закон от 2 июля 2013 г. № 142-ФЗ «О внесении изменений в подраздел 3 раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».
Сложившаяся судебная практика относительно возможности залога денежных средств основывается на следующем. Согласно статье 1 Закона РФ от 29 мая 1992 г. № 2872-1 «О залоге» залог — способ обеспечения обязательства, при котором кредитор (залогодержатель) приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества.
———————————
СПС «КонсультантПлюс».
При этом в силу статей 28 — 30 Закона о залоге и статей 349 и 350 ГК РФ удовлетворение требований осуществляется путем продажи заложенного имущества с публичных торгов с направлением вырученной суммы в погашение долга. Таким образом, одним из существенных признаков залога является возможность реализации его предмета.
Денежные средства, а тем более в безналичной форме, этим признаком не обладают. Значит, исходя из сути правовой природы залога, денежные средства не могут быть предметом залога . Аналогичная правовая позиция была приведена нами ранее и подтверждается правоприменительной практикой . Кроме того, вышеуказанная позиция не исключает возможность залога безналичных денежных средств по правилам залога прав требования, что прямо установлено пунктом 1 ст. 336 ГК РФ и пунктом 2 ст. 4 Закона о залоге.
———————————
См. Постановление Президиума ВАС РФ от 2 июля 1996 г. № 7965/95 // Вестник ВАС РФ. 1996. № 10. С. 68, 69.
Копылов О.Б. Гарантийное удержание как обеспечение качества выполненных подрядчиком работ по договору строительного подряда // Юрист. 2012. № 22. С. 20, 21.
См. Постановления ФАС Московского округа от 18 июля 2003 г. N КГ-А40/4624-03, от 24 октября 2012 г. по делу N А40-80329/11-24-418, от 2 апреля 2008 г. N КГ-А40/2359-08-П, Волго-Вятского округа от 27 августа 2008 г. по делу N А11-46/2008-К1-6/38, Определение ВАС РФ от 9 июня 2010 г. № ВАС-7206/10 по делу № А60-21683/2009-С11; п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге» // Вестник ВАС РФ. 1998. № 3.
Ранее Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» предусматривал: если уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения государственного контракта, такой контракт заключается только после предоставления участником конкурса определенного средства обеспечения обязательства, в числе которых указывается передача заказчику в залог денежных средств. При рассмотрении споров, связанных с применением Закона № 94-ФЗ, который устанавливал в качестве способа обеспечения исполнения обязательств залог денежных средств, суды, в отличие от Закона № 94-ФЗ, полагали, что денежные средства могут являться предметом залога, и данный способ обеспечения исполнения обязательств соответствует нормам действующего законодательства Российской Федерации .
———————————
Документ утратил силу с 1 января 2014 г. в связи с принятием Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс».
См. Постановления ФАС Уральского округа от 11 февраля 2014 г. N Ф09-14433/2013 по делу № А50-4807/2013, от 9 июня 2010 г. N Ф09-4432/10-С5, от 25 мая 2009 г. N Ф09-3219/09-С5, Северо-Западного округа от 29 февраля 2012 г. N А56-6284/2011, Московского округа от 24 декабря 2013 г. N Ф05-15443/2013 по делу № А40-43404/13-98-418, от 24 мая 2013 г. по делу N А40-45801/12-14-424, Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2013 г. N 09АП-39332/2013-ГК по делу № А40-60940/2013, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2012 г. по делу N А56-5424/2012.
В соответствии со статьей 1 Закона № 94-ФЗ указанный Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее — размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.
Аналогичные положения содержит Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» : целями регулирования закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 ст. 1 Закона № 223-ФЗ (далее — заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.
———————————
СПС «КонсультантПлюс».
В соответствии с пунктом 1 ст. 6 ГК РФ в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст. 2 ГК РФ отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
На основании вышеизложенного с учетом схожести регулируемых правоотношений и в соответствии с пунктом 1 ст. 6 ГК РФ (аналогия закона) полагаем допустимым использование в качестве способа обеспечения исполнения обязательств залог денежных средств в разработанных в соответствии с Законом № 223-ФЗ конкурсной документации и положении о закупке.
Следовательно, применение залога денежных средств в качестве обеспечения исполнения обязательств по договорам, заключенным не по Законам N 94-ФЗ и N 223-ФЗ, противоречит действующему гражданскому законодательству Российской Федерации.
В настоящее время Закон № 94-ФЗ утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». В данном Законе отсутствует понятие «залог денежных средств», но содержатся понятия «внесение денежных средств», «внесение денежных средств на указанный заказчиком счет». Таким образом, законодатель целенаправленно исключил из законодательных актов возможность залога денежных средств.
Кроме того, статьями 381.1 и 381.2 ГК РФ в редакции проекта Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» предлагается закрепить используемый в практике способ обеспечения исполнения обязательств — обеспечительный платеж. Указанный способ фактически представляет собой залог денежных средств, который также направлен на обеспечение исполнения обязательств по договору.
———————————
URL: http://client.consultant/29DB0838386CCD10ABAE4F9DD9CF4EDF/doc/ (дата обращения: 18.03.2014).
Пунктом 3 информационного письма ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге» установлено: предмет залога не может быть определен как «денежные средства, находящиеся на банковском счете», поскольку исходя из природы безналичных денег они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей. Федеральным законом от 21 декабря 2013 г. № 367-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» , установлено, что предметом залога могут быть права по договору банковского счета. Указанные дополнения ГК РФ подтверждают сложившуюся судебную практику о невозможности установления предметом залога непосредственно денежных средств. Законодатель предусматривает, что предметом залога могут быть исключительно права по договору банковского счета, но не сами денежные средства.
———————————
Вестник ВАС РФ. 1998. № 3.
СПС «КонсультантПлюс».
На основании вышеизложенного можно сделать вывод: законодатель целенаправленно исключил залог денежных средств из действующего законодательства Российской Федерации как ошибочный и вступающий в противоречие с ГК РФ и урегулировал данный пробел вышеуказанными законодательными изменениями.
Таким образом, применение в настоящее время способа обеспечения исполнения обязательств по договору в виде залога денежных средств напрямую законодательно не предусмотрено, и по своей правовой природе противоречит гражданскому законодательству Российской Федерации и сложившейся судебной практике.
С целью недопущения негативных правовых последствий при применении залога денежных средств как одного из способа обеспечения исполнения обязательств по договорам считаем необходимым исключить из практики применение вышеуказанного способа и использовать вместо него схожий по своей гражданско-правовой природе обеспечительный платеж.
Библиография
Копылов О.Б. Гарантийное удержание как обеспечение качества выполненных подрядчиком работ по договору строительного подряда // Юрист. 2012. № 22.
Оськина И., Лупу А. Могут ли деньги быть залогом? // ЭЖ-Юрист. 2013. № 2.
Копылов О.Б. Залог денежных средств как способ обеспечения исполнения обязательств по договору // Законодательство и экономика. 2014. № 5.

иллюстратор — Маргарита Федосеева

Появились льготы для малого бизнеса и некоммерческих организаций

Участники с опытом могут не обеспечивать контракт

Правило распространяется на тех, у кого есть успешный опыт работы с госзаказчиками:

• В реестре контрактов в ЕИС есть минимум три контракта, исполненных за последние три года до даты подачи заявки.
• Сумма трех контрактов — не меньше начальной максимальной цены (НМЦ) текущей закупки.
• Контракты исполнены без штрафов и неустоек.

Если все условия соблюдены, победитель закупки подтверждает добросовестность выпиской из реестра, а не деньгами или банковской гарантией.

Размер обеспечения считается от цены победителя

В закупках с преимуществами для субъектов малого предпринимательства (СМП) и некомерческих организаций (СОНКО) заказчик устанавливает размер обеспечения, отталкиваясь от итоговой цены контракта, а не НМЦ. Например, заказчик проводит аукцион на покупку оборудования компьютерных классов с НМЦ 2 млн 530 тыс. рублей и установил обеспечение контракта 5%. Победитель снизился до 1 млн 980 тыс. рублей. Следовательно, обеспечение контракта составит не 126 500 рублей (5% от НМЦ), а 99 000 рублей (5% от цены победителя).

Эта льгота действует и в закупках, в которых победитель снизил цену на 25% и заказчик требует обеспечение в 1,5 раза больше.

Обе льготы будут действовать только в закупках с преимуществами для СМП и СОНКО. Если вы СМП, но победили в закупке, в которой могут участвовать все категории бизнеса, выпиской о трех исполненных контрактов не обойтись. Придется предоставить обеспечение деньгами и рассчитыватьего от НМЦ.

Из обеспечения контракта выделили гарантийные обязательства

44-ФЗ и раньше разрешал заказчику просить победителя обеспечить гарантию на товары и работы (4 ч. 33 ст. 44-ФЗ). Это все включалось в понятие «обеспечение контракта». В 2019 году в новой редакции 2 ч. 96 ст. 44-ФЗ появилось требование обеспечивать не только исполнение контракта, но и гарантийных обязательств по нему, если такие есть в контракте. При этом размер обеспечения гарантийных обязательств составляет не больше 10% от НМЦ. ​

С 1 июля 2020 года действует новое правило: заказчики не обязаны, а имеют право потребовать обеспечить гарантийные обязательства.

Что нужно предусмотреть:

• Если берете для обеспечения банковскую гарантию, помните, что срок ее действия должен превышать срок гарантии на товар или работы минимум на месяц.
• Заказчик не подпишет документы о приемке товара или работ, пока не предоставите обеспечение гарантийных обязательств, если такое требование было в закупке.

Разрешили менять вид и размер обеспечения

Такая возможность была и раньше, но в новую редакцию 96 ст. 44-ФЗ добавили подробностей, и стало понятно, как эту норму применять на практике. Суть изменений — уменьшить размер обеспечения можно, если в контракте предусмотрены отдельные этапы исполнения.

Обеспечение уменьшается пропорционально исполненным обязательствам, например в таких случаях:

• Поставщик выполнил отдельный этап контракта без неустоек и получил оплату по нему. После того как отчет об исполнении этапа появится в реестре контрактов, поставщик отправляет заказчику письмо с просьбой вернуть сумму обеспечения, пропорциональное стоимости этого этапа. Если в закупке был аванс, то стоимость товаров, поставленных в рамках этапа, должна его превышать.
• Лишили лицензии банк, в которой поставщик получал гарантию. В этом случае придется предоставить новую банковскую гарантию,.
• Поставщик решил изменить способ обеспечения контракта. Например, хочет забрать обеспечение деньгами и взамен предоставить гарантию.

Нельзя уменьшать обеспечение в закупках товаров для поддержания обороноспособности и безопасности страны, лекарств и услуг адвокатов.

Добавили два условия использования банковской гарантии

Можно самостоятельно устанавливать срок действия

Победитель сам решает, сколько будет действовать гарантия. Главное, этот срок должен на месяц превышать срок действия контракта и гарантийных обязательств.

Если поставщик получил отсрочку — например в закупках на строительство — и исполнение контракта перенеслось на поздний срок, то гарантию придется продлить или перевыпустить.

Нужно тщательнее выбирать банк-гарант

Поставщик обязан предоставить новую гарантию, если у банка-гаранта отозвали лицензию. Это нужно сделать в течение одного месяца с даты, когда заказчик сообщил поставщику об отзыве гарантии. Если исполнитель этого не сделает, то за каждый день просрочки ему будут начислять пени по тем же правилам, что при просрочке поставок или работ (ч. 7 ст. 34 44-ФЗ).

У нас есть статья про сложные случаи использования банковской гарантии.

Установили срок возврата обеспечения контракта

Раньше срок возврата был прописан в законе только для случая, когда победитель уже перевел обеспечение, а заказчик так и не подписал контракт — например из-за предписания ФАС. Теперь все четко:

• В закупках только для СМП обеспечение вернут в течение 15 дней с даты подписания акта-приемки.
• В закупках для других категорий бизнеса — в течение 30 дней с момента исполнения контракта.

Ответим на вопросы

Эксперты ответят на ваши вопросы по теме статьи в первые сутки после публикации. Потом отвечают только участники закупок, а вопрос экспертам можно задать в специальной рубрике.

Возврат обеспечения исполнения контракта — является очень интересным вопросом. Особенно, многих интересуют сроки возврата обеспечения по действующему законодательству. На сегодняшний день существует два вида обеспечения исполнения обязательств бенефициаром (исполнителем, подрядчиком) по государственному или муниципальному контракту. При использовании банковской гарантии вопросы о сроках возврата денежных средств по ней не поднимаются, так как оплата стоимости не может быть возвращена – гарантийные средства находятся в банке до наступления определенных в договоре банковской гарантии событий. Срок в гарантии точный и не может иметь сомнительный характер.

Во втором случае – при использовании финансового залога как вида обеспечения исполнения обязательств – сроки имеют огромное значение. Федеральный закон №44 устанавливает четкие требования для сроков. В нормативно-правовом акте речь идет о следующем – срок возвращения обеспечения по контракту в случае залога денежных средств или имущества должен быть прописан в документации как обязательное условие договора.

Таким образом, если вы не обнаружили в тексте документа сроков по поводу возврата финансового обеспечения, следует написать жалобу в Федеральную антимонопольную службу на государственный контракт о наличии недопустимых ошибок в контракте. Если же такие сроки официально установлены, то подавая заявку на участие в тендере, вы автоматически соглашаетесь с условиями, предоставленными в документации.

Возврат обеспечения исполнения контракта: главное о сроках

В законе имеет точных сведений о том, какой период обязаны устанавливать заказчики для возврата финансовых средств, предоставленных в виде обеспечения. Так что они самостоятельно принимают решение о сроках возврата. Однако стоит понимать следующее, если срок возврата финансовых средств будет слишком велик, то в таких случаях исполнители просто не будут подавать свои заявки, обращая внимание на большие срои возврата денежных средств.

Как показывает практика, минимальный срок для возврата финансовых средств оставленных в качестве залога по государственному контракту устанавливается в 5 дней, а в среднем 10-15 рабочих дней, однако никто не исключает, что срок может быть и более долгим.

Возврат обеспечения исполнения контракта: что для этого необходимо?

Следует помнить, что срок отсчитывается с того момента, как все обязательства по контракту будут выполнены в полном объеме и сданы по акту выполненных работ, приема передачи товара, если это закупки и так далее. Подпись под такими актами означает, что заказчик полностью согласен с качеством выполненных работ или поставленных товаров. В противном случае, такие акты просто не будут подписываться, а денежные средства не будут возвращены.

Кроме подписи в акте, для того что бы вернуть денежные средства потребуется написать заявление в свободной форме с требованием вернуть залог в полном объеме.

Отдельно стоит рассмотреть некоторые моменты, например, когда исполнитель в ходе выполнения обязательств по контракту, решил заменить залог денежных средств, на банковскую гарантию. По закону принципал имеет полное право на совершение данного действия в любой момент действия контракта. В таких случаях, как только заказчик примет банковскую гарантию, исполнитель обязан написать заявление о возврате денежных средств. Заказчик должен будет удовлетворить данное требование в срок указанный в договоре, как в период возвращения обеспечения, не смотря на то, что контракт еще не будет выполнен до конца.

Статья размещена на сайте «Банковская гарантия».

belchonock / .com

Суд поддержал выводы судов трех инстанций по спору между муниципальным заказчиком и ИП, в рамках которого контрагентом оспаривались действия заказчика по удержанию обеспечительного платежа по контракту в полном размере (определение Верховного Суда Российской Федерации от 26 июля 2018 г. № 303-ЭС18-10793).

Так, ВС РФ, в частности, отмечает, что суды при рассмотрении требования о взыскании обеспечительного платежа правомерно отказали в удовлетворении иска о признании недействительным пункта контракта, согласно которому обеспечение исполнения контракта не подлежит возврату в случаях, если контракт расторгнут вследствие неисполнения и (или) ненадлежащего исполнения исполнителем своих обязательств.

Также Суд не нашел оснований для опровержения выводов суда первой инстанции об отсутствии оснований для начисления штрафа в связи с ненадлежащим исполнением заказчиком обязательств по контракту. ВС РФ при этом учел предусмотренную контрактом возможность удержания обеспечения при его расторжении вследствие неисполнения исполнителем обязательств и обстоятельства его расторжения в одностороннем порядке.

Узнайте последние изменения Закона № 44-ФЗ и Закона № 223-ФЗ, пройдя обучение по долгосрочной программе профессиональной переподготовки, и получите диплом установленного образца.

Таким образом, Суд отказал в передаче кассационной жалобы ИП для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ.